Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar Dairemizin 05.10.2012 tarih, 2012/971 E. 2012/15335 K. sayılı ilamı ile bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davalı şirketin davacı tarafından malların geç teslim edilmesi sebebiyle bu gecikmiş ifadan dolayı dava dışı şirkete 30.11.2007 tarihli fatura ile 3.000 Euro'luk ödeme yaptığının sabit olduğu, buna göre davalının davacıya karşı öne sürdüğü takas mahsup talebinin yerinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının icra takip dosyasında takip tarihi itibari ile davacıya 5.815,00 TL borçlu olduğunun tespitine, davalının takas mahsup talebinin kabulü ile takasa konu edilen 3.000 Euro'luk tutar davacının alacağını karşıladığından davalı tarafından davacıya ödeme yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir....
Takas bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz. Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir. Somut olayda, davalı vekili süresi içerisinde verdiği cevap dilekçesi ile davacının görev yaptığı bahçe büfe kantininde yapılan sayımlarda kasada toplam 21.000,00 TL açığa sebep olduğunun tespit edildiğini belirterek şirketin uğradığı bu zarar nedeni ile takas ve mahsup talebinde bulunmuştur. Mahkemece davalının bu konuda usulüne uygun dava açmadığı gerekçesi ile zarar iddiası konusundaki takas ve mahsup talebi değerlendirilmemiştir....
Ne var ki; davacının önceki ecrimisil konusunda açtığı davada da davalı 708 parselde bulunan 5 nolu bağımsız bölüm için yine eldeki davada olduğu gibi takas-mahsup isteğinde bulunmuş ancak bu isteğinden 07.01.2007 tarihli dilekçe ile vazgeçmiştir.Dolayısıyla takas-mahsub isteğinden davalının vazgeçmiş olması, önceki dava tarihi olan 21.04.2006 tarihinden önceki haktan vazgeçmiş anlamını taşır.Bu vazgeçme beyanı hakkın özünden vazgeçme anlamına gelmeyeceğinden,sonraki dönem için takas-mahsup hakkını ortadan kaldırmaz....
in davacı kooperatiften olan alacağını temlik aldığı, bu nedenle kooperatiften 65.176,64 TL alacaklı olduğu, davalının cevap dilekçesi ile takas mahsup talebinde bulunduğu, TBK.139/1.ve 2. maddesine göre davalının takas talebinin yerinde olduğu, takas sonucu davacının alacağının son bulduğu, İİK'nin 67/2. maddesindeki şartların oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine ve davalının da kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi tarafından, takas ve mahsup talebinin kabulü ile takip tarihi itibariyle davalının davacı kooperatife ödeyeceği bir tutar kalmadığından mahkemece verilen kararın isabetli olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunu esastan reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı süresinde davacı vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....
Davalı, dava açıldıktan sonra cevap dilekçesi ile davacı alacağını kabul etmemekle birlikte davacının borçlu bulunduğunu ileri sürdüğü dört adet icra takibindeki üçüncü kişi alacaklarını temlik aldığını bildirerek takas mahsup definde bulunmuştur. Davacı müflisin, iflas tarihi 30.07.2013 olup temlik alınan takas- mahsuba konu icra dosyalarındaki alacağın muacceliyet tarihi iflas tarihinden önce olması nedeniyle İİK 200/1 maddesi uyarınca davalı, davacı müflisin kendinde olan alacağını takas etme hakkına sahiptir. Taraflar arasında takas-mahsuba konu alacak konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece, bozmadan önce alınan üç kişilik bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişiler arasında yer alan hukukçu bilirkişiden tek kişilik rapor alınarak bu rapor doğrultusunda hüküm kurulmuştur....
Mahkemece, takas mahsup talebi, bu talebin ancak açılacak dava yoluyla istenebileceği kanaatiyle reddedilmiş, davanın kabulüne karar verilmiştir. Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi defi olarak da ileri sürülebilir. Davalının takas ve mahsup talebine konu ceza-i şart dava konusu sözleşmenin 14. maddesinden kaynaklanmaktadır, davalının somut olayın özelliğine göre bu konuda takas mahsup talep hakkı olup, bunun için ayrıca bir karşı dava açma zorunluluğu yoktur....
nun Şekerbank'a olan kredi borcuna karşılık verildiğini, müvekkilinin çek lehtarından 80.000 TL alacağı bulunduğunu, bu alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibin daha önce kesinleştiğini bildirerek takas mahsup talebinde bulunmuş ve davanın reddini istemiştir. Mahkemece; süresinde ibraz edilmeyen çeke dayanarak Şekerbank'ın ... Mühendislik A.Ş'den olan kredi alacağının halefi ... tarafından davalı, davacı ve ... Mühendislik A.Ş aleyhine icra takibi yapıldığı, çekin keşidecisi davalı olduğundan davacının ciranta sıfatıyla Şekerbank'a veya onun halefi olan ...'na karşı bir sorumluluğu olmadığı, bununla birlikte icra dosyasına yaptığı ödemeyle davacının ...'nun haklarına, dolayısıyla Şekerbank'ın kredi alacağına halef olduğu, BK'nun 118. maddesi gereğince takastan söz edebilmek için alacak ve borcun karşılıklı olması gerektiği, davalının takas/mahsup def'inin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....
Bu ilkeye aykırı olarak mahkemece takas, mahsup, hapis, protesto ve temlik gibi hukuki işlem ve def’ilerin erteleme kararı ile birlikte durdurulmasına karar verilmiştir. Açıklanan nedenle hükmün bu kısmı yasaya aykırı ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden diğer yönlerden doğru bulunan hükmün Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/VII nci maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir....
Davalı savunmasında, akdin feshinin haksız olduğunu davacının fesih sonrası kendilerince satış imkanı kalmayan malzemelerin geri alınması gerektiği ve bedelinin borçlarına takas mahsup yapılmasını beyan ederek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının akdi fesihte haksız olduğu ve davalı elinde bulunan malzemeleri iade alması gerektiği gerekçesiyle benimsenen bilirkişi raporuna göre takas mahsup neticesi davanın reddine, 15.2.2005 tarihli tespit raporundaki ürünlerin davacıya iadesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir....
Buna göre tarafların serbest iradeleri ile kararlaştırdıkları sözleşmenin takas, mahsup ve hapis hakkının kullanılmasını yasaklayan söz konusu hükmü, Avukatlık Kanunun 166/1 maddesinin emredici nitelikte olmaması karşısında geçerli ve tarafları bağlayıcı olup, bu nedenle mahkemece asıl davanın reddine, karşı davada ise sözleşmedeki takas ve mahsubu yasaklayan hükme rağmen davalı avukatın uhdesinde kalan miktarın mahsup edilmek suretiyle, bakiye alacak üzerinden kısmen kabul kararı verilmiş olması yerinde değildir. O halde Mahkemece, taraflar arasındaki 21.11.2012 tarihli sözleşmenin takas, mahsup ve hapis hakkının kullanılmasını yasaklayan hükmü gözetilerek asıl ve karşılık davadaki talepler hakkında sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....
