Numaralı delil tespiti dosyasını sunmuştur. İlgili tespit dosyasından düzenlenen bilirkişi raporu celp edilerek incelenmiş hazırlanan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı, ------- hazırlandığı, yalnızca yapılan işlerin eser sözleşmesindeki malzemelere uygun olmadığının belirtildiği, hangi malzemenin kullanıldığının denetlenmeye uygun biçimde belirlenmediği bu hali ile ilgili raporun kadri matuf olmadığı anlaşılmış, mahkememizce inceleme yapılarak bilirkişi raporu oluşturulması için davacıya ---- celselerdi bilirkişi ücreti yatırılması için süre verilmiş. Davacı tarafa verilen ihtaratlı kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığından dosyadaki delil durumuna göre karar verilmesi gerekmiş, hükme esas almaya elverişli olmayan delil tespiti raporuna dayanan ve dava dilekçesinde yemin deliline de dayanmayan davacının davasını ispatlayamadığı anlaşıldığından davanın aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir....
Davacı sadece delil tespitlerindeki bulgulara dayandığından bu kalem ayıplarla ilgili davada talebi bulunmamaktadır. Öte yandan davacı iş sahibi Karşıyaka 5. Asliye Hukuk Mahkeme'sinin 2009/66 Değişik iş sayılı dosyasında yaptırdığı delil tespiti sonucunda düzenlenen 05.01.2010 tarihli rapor ile sonradan ortaya çıkan ayıpların varlığını öğrenmiştir. Öğrenme tarihinden itibaren makul süre olan 2010 yılı içerisinde ayıpların giderilmesi ile ilgili dava açması mümkün olmasına rağmen hemen dava açmayarak İzmir 15. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/253 Değişik iş sayılı dosyasında 23.12.2011 tarihinde yeniden delil tespiti talebinde bulunarak 11.04.2013 tarihinde eldeki davayı açmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 114. maddesi aracılığı ile 52. maddesi gereğince davacı davayı geç açmak suretiyle zararın giderim bedelinin artmasına neden olduğundan yüklenici dava tarihi itibariyle hesaplanacak miktarda giderim bedelinin tamamından sorumlu tutulamaz....
Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne, 6.912,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin ve davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. 1-) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı tarafın tüm, davacı tarafın ise sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-) Davacı, dava açılmadan önce delil tespiti yaptırmış ve davasını yaptırmış olduğu delil tespitine dayandırmıştır. Mahkemece, dava açılmadan önce yaptırılan delil tespiti dosyasında yapılan giderlerin, yargılama giderlerine eklenerek davanın kabul-red oranına göre davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yargılama giderleri içerisinde hükmedilmemesi doğru görülmemiştir....
KARAR Davacı, davalının tarımsal sulama abonesi olduğunu, 170 parsel nolu taşınmaza ektiği pamuk ürününün voltaj düşüklüğü ve elektrik kesintileri nedeniyle yeterince sulanamaması sonucu %90 pamukta verim kaybı olduğunu, zararının delil tespiti ile belirlendiğini ileri sürerek, zararına karşılık, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 15.000.000.000 TL'nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar Dairemizce bozulmuş ve bozma ilamına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı bu davayı açarken yaptırdığı delil tespiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna dayanarak elektrik kesintisi ve voltaj dalgalanmaları nedeni ile tarlada ekili pamuk ürününü yeterince sulayamadığından bahisle tazminat talebinde bulunmuştur....
Bu beyan üzerine seramikler üzerinde fiziki inceleme yapılmadan, sulh hukuk mahkemesince yapılan delil tespitindeki saptamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır. Her ne kadar sulh hukuk mahkemesince delil tespiti yapılmış ise de, bu delil tespiti davalıların gıyabında yapılmıştır. Aynı zamanda davalılar iş bu tespit raporuna itiraz etmişlerdir. Bu sebeple sulh hukuk mahkemesince yapılan delil tespiti davalılar bakımından bağlayıcı kabul edilemez. Bu durumda davacı dosyadaki mevcut delillerle seramiklerdeki ayıbın imalattan kaynaklandığı hususunu ispat edememiştir. Öte yandan mahkemenin bilirkişi seçimine ilişkin oluşturduğu ara karardaki isim de el yazısı ile paraflanmadan değiştirilmiş olup, bu şekilde bir değişiklik yapılması da usul ve yasaya aykırıdır....
Henüz dava açılmamış olan hâllerde delil tespiti, esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenir. (HMK 401/1) Dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir. (HMK 401/4) Bu hükmün sonucu olarak görülmekte olan bir dava var ise bu davaya konu uyuşmazlıkla ilgili olarak davaya bakan mahkemeden başka bir mahkemenin delil tespiti yapma yetkisi bulunmamaktadır. Delil tespiti ve bu kapsamda delil toplamaya, davaya bakan mahkeme yetkili olup, gerek başka mahkeme aracılığıyla gerekse harici bilirkişi raporu almak suretiyle delil toplanması mümkün değildir. Harici rapor almak ancak HMK 293. madde kapsamında taraf delili olan uzman görüşü sunulması şeklinde olabilecektir....
Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; olayın 19.11.2016 tarihinde meydana geldiği gözetildiğinde, delil tespiti tarihi olan 13.03.2017 tarihinde hasara uğrayan emtianın bizzat incelenmesinin mümkün olmadığını, Sigortacılık Kanunu 22. maddesi uyarınca ekspertiz raporunun delil niteliğinde olduğunu, buna rağmen mahkemenin ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağını kabul ederek olaydan 3-4 ay sonra yapılan delil tespiti raporunu hükme esas aldığını, olayın hemen akabinde yapılan ekspertiz incelemesi ile hasar miktarının tespit edildiğini belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir....
Davacı tarafın, geçit yerinin mahkeme kanalıyla tespit ettirmek istediği ve talebin de icrai bir sonuca yönelmediği anlaşıldığından, istemin delil tespiti olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yapılan değerlendirmelere göre, delil tespitine ilişkin taleplerin 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 382. maddesinde belirtilen çekişmesiz yargı işlerinden sayılmalıdır. Aynı yasanın 383. maddesinde, çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkemenin aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece sulh hukuk mahkemesi olacağı hükmüne yer verilmiştir. Yine, HMK'nin 401/I. maddesinde “Henüz dava açılmamış olan hâllerde delil tespiti, esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenir” hükmüne yer verilmiştir....
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacının öncelikle 2004/21 değişik iş sayılı dosyada delil tespiti yaptırdığı ve tespite ilişkin bilirkişi raporlarının davalıya 07.09.2004 tarihinde tebliğ edildiği, eldeki davanın da aynı tarihte açıldığı görülmektedir. Davalı, delil tespit dosyasına verdiği itiraz dilekçesinde, taşınmazı ihya etmiş olması nedeniyle diğer paydaşların kendisinin kullanımına izin verdiklerini belirtmiş, yargılamada da bu yönde savunmada bulunmuştur. Gerçekten dinlenen tanık anlatımlarından da, delil tespiti ve dava tarihine kadar taşınmazın paydaşları arasında davalının kullanımı bakımından bir çekişme olmadığı ve davalının tasarrufunun paydaşların muvafakatine dayandığı sonucuna varılmaktadır....
Somut olayda mahkemece bilirkişi raporu alınmaksızın, delil tespiti yoluyla alınan bilirkişi raporuna dayanılarak hükme varılmıştır. Delil tespiti karşı tarafın yokluğunda yapılmış ve bu rapora itiraz edilmiş olduğu halde delil tespiti dosyasında alınan raporun hükme esas alınması hukuki dinlenilme hakkına da aykırıdır. Bu durumda mahkemece yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda bir bilirkişiden denetime elverişli bir rapor alınıp değerlendirmek suretiyle karar verilmesi gerekirken davalının yokluğunda yapılan delil tespiti dosyasındaki rapor esas alınarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru doğru olmadığından kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi....
