Şöyle ki; davacı tarafından MK'nın 713. maddesine dayalı olarak tescil davası açıldığı halde, aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca gazete ve taşınmazın bulunduğu yerde ilân yapılmamış, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait ve en eski tarihli memleket haritaları, hava fotoğrafları, ortofoto haritaları ve 2000'li yıllara ait uydu görüntüleri incelenmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz....
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil davasıdır. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 05.07.1971 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu daha sonra 12.05.1992 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır. Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi ise, 1963 yapılıp sonuçları 03.03.1967 - 01.04.1967 tarihleri arasında ilân edilip kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Mahkemece, davacı gerçek kişiler yararına TMK.'nun 713/1. maddesi uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir....
nun 438/7 maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24.02.2014 günü oy birliğiyle karar verildi....
Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK'nun 713/2. maddesindeki düzenlemelerdir. Az yukrıda açıklandığı üzere, TMK'nun 713/2. fıkrasında yer alan üç halden biri olan “…ölmüş…” ibaresi, Anayasa Mahkemes kararıyla iptal edilmişse de, Dairenin sapma göstermeyen uygulamalarında, Anayasa Mahkemesi'nce yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın verildiği 17.02.2011 tarihine kadar hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğu kabul edilmektedir....
Mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, taşınmazın Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davacıya gider avansını yatırması ve davaya ilişkin delillerini sunması veya bu delillerin dosyaya getirilmesi için gerekli olan bilgileri ibraz için iki haftalık kesin süre verildiğini ancak verilen kesin sürede gider avansının yatırılmadığı ve davaya ilişkin deliller bildirilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.'nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil davasıdır. Mahkemece verilen karar, usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; tensip kararı davacıya 04.02.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir....
Dava; TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17 maddeleri uyarınca tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre dava konusu taşınmaz kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan yerlerdendir. Mahkemece kazanma koşullarının davacı lehine gerçekleştiği görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli değildir. Mahkemece dava konusu taşınmazın krokisi eklenmek suretiyle hangi tarihte ve hangi nedenle tespit dışı bırakıldığı Tapu Sicil Müdürlüğü ile Kadastro Müdürlüğünden sorulmamıştır. Ayrıca dava, tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir. Aynı maddenin 3.fıkrası hükmüne göre; tescil davası, Hazineye ve ilgili Kamu Tüzel Kişilerine karşı açılır. Tescil konusu taşınmaz Acırlı Belediyesi sınırları içerisinde bulunmaktadır....
Mahkemece, tapu sicilinde kayıtla taşınmazların zilyetlik yoluyla kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün esası davacı vekili, avukatlık ücretine ilişkin bölümü ise, davalılardan ... vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Dava, TMK.nun 713/2. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK.nun 713/2. maddesindeki düzenlemelerdir....
Tapuda kayıtlı bulunan bir yerin olağanüstü zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla kazanılması mümkün olamaz . Ancak TMK ‘nun 713/2 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 13/B-c maddesindeki koşulların oluşması halinde kazanılması mümkün olabilir. Başka bir anlatımla ... adına yazılı payın tespit tarihine kadar hukuki değerini yitirdiğinin kanıtlanması gerekmektedir. Mahkemece bu yönde tüm tapu kayıtları ilk tesis tarihinden itibaren getirtilmiş olup en eski tarihli geldisi okunamayan ve fakat gittileri tespit edilen Mayıs 303 cilt :30/1 sıra: 12 olan tapu kaydından günümüze kadar gelen tapu kayıtları ve devir silsilesi tespit edilmiştir....
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve TMK. nun 713/2. fıkrasında yer alan, “…maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebebine dayalı olarak TMK. nun 713/1 – 2. madde ve fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Eldeki davanın TMK.nun 713/2. fıkrası uyarınca ölüm sebebine dayalı olarak açıldığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Mahkemece de bu şekilde değerlendirme yapılmıştır. Somut olayda çözümlenmesi gereken öncelikli sorun; eldeki temyiz incelemesinin yapıldığı aşamada yerel mahkemenin kararına dayanak oluşturan hükmün TMK.nun 713/2. fıkrasındaki; “…ölmüş…” sözcüğünün Anayasa Mahkemesince iptaline ilişkin kararı ve bu karar yayımlanana kadar hükmün yürürlüğünün durdurulması kararının eldeki davaya etkisinin ne olacağı hususudur....
Davalı 3.12.2008 havale tarihli dilekçesinde, dava konusu taşınmazın dedesinden paylaşım sonucu babası ...’a düştüğünü, ölümüyle kendisine kaldığını ve ...’ın tek mirasçısı olduğunu, iddianın doğru olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, dava konusu yerin davalının dedesinden paylaşım sonucu davalının babasına kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, harici satın alma ve eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır....
