Esas ...Karar) mükerrer kayıtlı olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davacı-karşı davalının alacağına 75.000,00 TL icra inkar tazminatı bakımından alacak yönünden takas ve mahsup talep edildiğinden taraflar arasında yargılama gerektirdiği ve belirlenebilir olmadığından reddine, karşı dava davalı-davacının takas ve mahsup talebi bakımından nesafet farkı değerlendirildiğinde eksik işler, yoksun kalınan gelir, cezai şartlar bakımından; genel olarak ceza koşulu ya da sözleşme cezası borçluya sözleşmeden doğan borçlarını gereği gibi ifa etmeye zorlamak için kullanılan bir yöntem olduğu, asıl borcun ifa edilmediği durumlar için kararlaştırırlar....
Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır....
Mahkemece, davalının hasar bedeli yönünden takas mahsup talebi, dava dışı sigorta şirketi tarafından davalının zararının karşılandığı, mükerrer ödemeye ilişkin olarak takas mahsup talebinin yersiz olduğu, kendisine ödenen miktardan daha fazla zararı olduğuna ilişkin iddia ve ispatın bulunmadığı gerekçesi ile reddedilmiş ise de; davalı tarafça dava dışı sigorta şirketi tarafından davalının takas talebi nazara alınarak ödeme yapıldığı savunulduğuna göre, 10.000 Euro'luk kısım yönünden davalının takas beyanının yerinde olup olmadığının irdelenmesi gerekirken, davalının bu yöne ilişkin savunmaları dikkate alınmaksızın davalının zararının sigorta şirketi tarafından karşılandığı gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir....
. - K A R A R - Davacı vekili, takibe konu 03.06.2009 tarih 67.850,00 TL bedelli fatura karşılığının davalı şirket tarafından banka havalesi yoluyla 54.310,00 TL sının ödendiğini, bakiye ödemenin yapılmadığı gibi davalı şirket tarafından müvekkili şirkete 31.07.2009 tarih 11.000,00 TL bedelli 2009 yılı Mayıs ve Haziran aylarına ait kira bedeli açıklamalı bir fatura gönderildiğini, müvekkili şirketin davalı şirkete böyle bir borcunun bulunmadığını, faturanın noter kanalıyla davalıya iade edildiğini, fatura bakiyesinin tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürülerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davalı şirketin müvekkili şirketin kiracısı olduğunu, 2009 yılı Mayıs ve Haziran aylarına ilişkin 11.000,00 TL kira borcu bulunduğunu, davanın takas mahsup talebi nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir....
Bu durumda Mahkemece kiracı tarafından yapılan imalatın, imal tarihleri itibariyle piyasa rayiçlerine göre değeri belirlenerek imalat bedellerinden yıpranma payı düşülmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. 3-) Davalı kiraya veren, davacının kira borcunu ödemediğini, davacı kiracı hakkında icra takibi başlatıldığını belirterek takas ve mahsup talebinde bulunmuştur. Bu durumda, icra takip dosyası getirtilerek davalının takas-mahsup talebi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davalının, takas-mahsup talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir....
İcra Müdürlüğünün 2013/550 E. sayılı dosyasındaki alacağın takas-mahsubunu talep ettiklerini, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 82. maddesinin 1. fıkrasının 11. bendi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 144. maddesinin 3. bendi ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeler gereğince manevi tazminat ve faizi ile vekâlet ücreti ve faizinin haczedilemeyeceği gibi, takas ve mahsup edilemeyeceğini, yalnız takip konusu ilamdaki 2.020,86TL miktarındaki yargılama gideri ile 51,03TL faizine haciz konulabileceğini ileri sürerek haczedilmezlik şikâyetinin kabulü ile Ankara 6. İcra Müdürlüğünün 31.01.2013 tarihli kararı ve yazısı ile tüm dosya alacağı üzerine konulan haczin alacak kalemlerinden yargılama gideri ve faizi toplamı 2.071,89TL’lik kısmının muhafaza edilerek geri kalan alacaklar üzerine konulan haczin kaldırılmasına, takas-mahsup talebini kabul etmediklerinden takas-mahsup talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Takas mahsup talebi KARAR Karar, temyiz edene 26.06.2013 tarihinde tefhim edildiği halde temyiz dilekçesi belirli süre geçirildikten sonra 22.07.2013 tarihinde verilip kaydettirilmiştir. Süre aşımı bakımından temyiz dilekçesinin REDDİNE, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 21.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar karar yerinde tartışılıp gerekçelendirilmeksizin davalının takas talebinin usulüne uygun şekilde yapıldığının benimsenip, takas talebinin İİK’nun m.202,II hükmü gereğince reddine dair karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Yapılması gereken iş, bu açıklamalar doğrultusunda inceleme yapılıp, gerekçeleri karar yerinde gösterilip, takas talebinin usulüne uygun şekilde yapılıp yapılmadığı konusunda varılacak uygun sonuç çerçevesinde karar vermekten ibarettir....
Takas beyanı şekle bağlı olmadığı için def’i olarak, mahkeme içi beyanla veya karşılık dava olarak ileri sürülebilir. Açılmış olan bir davada, davalının aynı mahkemede ve aynı dosya üzerinde asıl davacıya karşı dava açmasına ise karşılık dava denir. Mahkemece, asıl dava karşılık dava hakkında tek bir hüküm verilir ise de, asıl dava ve karşılık dava hakkında verilen kararlar ayrı ayrı gösterilir. Bunun sonucu olarak da hükümde asıl dava için ayrı, karşılık dava için ayrı karar ve ilam harcı alınmasına, her dava için de ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, somut olayda davalı, kendisinin de davacılardan alacaklı olduğunu bildirerek takas mahsup talebinde bulunmuş ise de bunun için ayrı bir dava açmayıp (karşı dava için harç yatırılmamış) takas def’inde bulunmakla yetinmiştir....
Görüldüğü üzere davacı şirketin icra takibinden önce, icra takibinde ve birleşen dosyada mahsup talebi bulunmaktadır. Bu durumda takip tarihi ve asıl davanın açıldığı tarih itibariyle davalı-karşı davacı şirketin satım sözleşmesinden kaynaklı muaccel hale gelen alacaklarının, asıl davada talep edilen tazminat alacağından takas ve mahsup edilerek sonucuna göre davalar hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahsup yoluna gidilmeksizin hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 Sayılı HMK'ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir olunan 1.350....
