- K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasındaki 31.03.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davalı yüklenicinin inşaatı süresi içerisinde teslim etmemesi üzerine gecikme cezasının tahsili için başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının vaki itirazının iptaline ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; davalının, yapı ruhsatının alındığı 16.08.2010 tarihinden itibaren yirmi aylık süre içerisinde yapı kullanma izin belgesini almadığı, gecikmenin davalı yüklenciden kaynaklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği inşaatın geç tesliminden kaynaklı kira tazminatının tahsili için başlatılan icra takibinde itirazın iptali istemine ilişkindir....
-K A R A R- Davacılar vekili, müvekkilleri yükleniciler ile aralarında davalının da bulunduğu arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, müvekkillerinin inşaatı tamamlayıp 12.10.2009 tarihinde yapı kullanma izni aldığını, resmi girişimlerin tamamlanmasından kaynaklanan olağan bir gecikme dışında konutların bitirilip sahiplerine teslim edildiğini, sözleşmenin 17/3. maddesine göre, inşaatın geldiği seviyeye göre arsa sahipleri tarafından yüklenicilere tapuda ferağ ve devir işlemlerinin yapılması gerektiğini, bu işlemlerin yüklenicinin talebi üzerine en geç 7 gün içinde yerine getirilmesi gerektiğini, aksi halde cezai hükümlerin belirlendiğini, anılan sözleşmenin 22. maddesine göre, haksız olarak edimin yerine getirilmemesi durumunda edimini yerine getirmeyen tarafın diğer tarafa ......
Sözleşmenin davacının tazminat ve cezai şart istemlerinin dayanağını oluşturduğu anlaşılan “İnşaat Süresine Dahil Edilecek Süreler ve Cezai Şartlar” başlıklı 4. maddesi de; “Yüklenici tarafından yapılacak olan sözleşmede öngörülen inşaatların inşaat ruhsatı, sözleşmeye konu taşınmazda bulunan kiracı ve diğer kullanıcılar tahliye edildikten sonra en geç 01.01.2006 tarihine kadar alınacaktır. Sözleşmeye konu inşaatlar ise, en geç 15.01.2007 tarihine kadar tamamlanacak ve iskânları alınacaktır. İnşaat yasakları ile ilgili süreler de bu süreye dahildir. Kanunda yazılı mücbir sebeplerin meydana gelmesi halinde inşaat süresi zorunlu gecikme süresi kadar uzatılacaktır. Yüklenicinin nedimini yerine getirdiği halde, arsa sahipleri tarafından kendisine hak etmiş olduğu arsa payları tapudan devredilmez ise; arsa sahipleri yükleniciye, uğradığı zararları ödeyecektir....
-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir. 05.....2006 tarihli düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarından ve arsa sahiplerinden olan İbrahim Karatepe, dosyaya sunulan veraset ilamına göre davadan önce ....04.2008 tarihinde vefat etmiştir. Bu durumda davada sözleşmenin feshi istenilmiş olmakla, çekişme konusu taşınmazla ilgili olarak yüklenici ile arsa payı karşılığı sözleşme imzalayan İbrahim Karatepe'nin tüm mirasçılarının davada yer alması zorunludur. Bir kısım mirasçılardan alınan vekalete dayanılarak muvafakat beyanı açıklanması yeterli değildir. Öte yandan, arsa maliklerinden ...sözleşmede yer almamaktadır. TMK m. 692 hükmüne göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tüm paydaşlar tarafından imzalanması gerekir. Arsa üstündeki binanın 2009/682 değişik ... sayılı tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporuna göre %96 seviyesinde tamamlandığı tespit edilmiştir. Bu durumda...'...
Asliye Hukuk Mahkemesi'nce bakılan davada sözleşme konusu taşınmazın değeri 134.095,06 TL olduğu halde talep edilen ceza-i şartla birlikte toplam 136.095,06 TL üzerinden Harçlar Yasası'nın 15, 28/1-a maddesi gereğince 1/4 peşin nispi harç ve maktu başvuru harcı tamamlatılmamıştır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi davasının sözleşmedeki arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılması yeterli olup, fesih davası ile birlikte tapu iptâli ve tescil isteminde bulunma zorunluluğu olmadığı gibi, yüklenici kendisine devredilen tapu kaydı, ya da bağımsız bölümlerin tamamını devretmiş olsa dahi fesih (dönme) davasının mutlaka yüklenici aleyhine açılması gerekli ve zorunludur. Sadece yüklenici aleyhine sözleşmenin feshi davası açılmasını engelleyen bir yasa hükmü bulunmamaktadır....
Mahkemece “nama ifaya izin verilmesi talebinin kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalının yükleniminde olan noksan işlerin yapılması için davacıya yetki verilmesine ve 2.150,00 TL kira alacağının davalıdan alınmasına” karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı ve dava dışı arsa sahibi Mehmet Yiğit ile davalı yüklenici şirket arasında Ankara 7. Noterliği'nce doğrudan düzenlenen 05.12.2001 tarih ve 18183 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır....
Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, birleşen davada davalı Tapu Sicil Müdürlüğü vekili, asıl davada davalılar ..., ... Müh. Ltd. Şti,..., ...., .... ... ve .....vekili tarafından temyiz edilmiştir. ...) Asıl dava, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu kayıtlarının iptali ile tesciline ilişkindir. Bilindiği üzere, TMK'nun 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Bu itibarla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için taşınmazın tüm paydaşlarıyla sözleşme imzalanması ya da yapılan sözleşmeye tüm paydaşların onay vermesi gerektiği gibi, aynı durum, sözleşmenin feshi talebi için de gereklidir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasada tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
BK’nın 108 ve 106/III. maddesi gereğince, arsa sahipleri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin “geriye etkili sonuç doğurur” şekilde feshinde haklı olduklarına göre; gerçekleşmiş ise menfi zararının yüklenici davalıdan tazminini isteyebilirler. Sözleşme yapılmamış veya görüşülmesine girişilmemiş bulunulsaydı uğranılmayacak olan zarar, menfi zarardır. Somut olayda da; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan Ankara ili, Çankaya 5. Bölge, Karapınar mahallesinde bulunan 27989 ada 1 parsel numaralı taşınmazdaki üç katlı, yığma çatısı örtülü bodrumunda iki oda, mutfak, kömürlük ve banyo, birinci ve ikinci katında da aynı bölümler bulunan davacılara ait yapı, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince 10.12.2003 tarihinde yıkılmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yukarıda açıklandığı şekilde feshinden sonra arsa sahipleri ile dava dışı yüklenici arasında 15.12.2006 tarihinde ayrı bir eser sözleşmesi yapılmıştır....
Davanın açılmasından sonra dava dışı bu kişiler arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarınca ikale edilmiş olması, simsarın sözleşmenin kurulmasıyla doğan ücret alacağını ortadan kaldırmaz. Bununla birlikte davacı ücret alacağına hak kazandığından ayrıca cezai şartın uygulanmasını isteyemez....
