Mahkemece kazanın meydana gelmesinde kusuru bulunmayan TCDD Genel Müdürlüğü aleyhine açtığı maddi ve manevi tazminat isteminin reddine, davalı ...Ş. hakkında açılan davanın çalışma gücünden kaynaklı zarar olarak belirlenen 60.626,24 TL'den 6098 sayılı TBK’nun 51( mülga 818 sayılı BK’nun 43) maddesi uyarınca hatır taşıması nedeniyle 1/3 oranında indirim yapılması suretiyle 41.204,48 TL maddi tazminat belirlenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir....
Davalı vekili, kazanın meydana gelmesindeki kusur oranının ve müterafik kusurun tespiti halinde kusur indirimi yapılması gerektiğini, kazanın hatır taşıması sırasında meydana geldiğinden tazminat tutarında yine indirim yapılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin ....02.2013 gün ve 2012/5301 Esas, 2013/829 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline isabet eden bağımsız bölümlerin 08.02.2007 tarihinde teslim etmesi gerekirken bugüne kadar teslim etmediğinden ... dairenin kira bedeli olan 56.000,00 TL'nın ödenmesi gerektiğini, davalının, inşaatı sözleşme hükümlerine uygun yapmayıp, bıraktığı eksik işler nedeniyle 43.136,00 TL'nın, müvekkilinin inşaatın yapılması süresince kirada oturmak zorunda kaldığından ....000,00 TL kira bedelinin, yine sözleşmenin özel şartlar bölümünün .... maddesinde davacıya verilecek dairelerin tüm elektrik, su, doğalgaz gibi abonelik masraflarının davalı tarafından...
sözleşmenin müvekkili yükleniciler tarafından ifası için yeniden vekalet vermeleri yönünde 01.12.2010 tarihli yapılan ihtara olumsuz cevap verilerek sözleşme gereği vekalet verilen müvekkili ... ve ....'nın güvenilmez olduğundan bahsedilerek şahsi haklarının ihlâl edildiğini, davalıların vermiş olduğu vekaletnameler ve yapılan sözleşmelere istinaden ....'...
ın oğlu olan sürücünün araç kullanımı nedeniyle trafik kazasının meydana gelmiş olduğu gerekçe gösterilerek hakkaniyet gereği tazminattan 1/3 oranında indirim yapılmıştır.Somut olayda; davalıya sigortalı araçtaki yolcu müteveffa ...'in sürücü dava dışı ...'ın annesi olduğu görülmektedir. Yakın akrabaların taşınması ahlaki bir ödevin ifası kapsamında olup, belirlenen tazminattan hatır taşıması indirimi yapılamaz. Sürücü ile ölen annesi arasındaki bu taşımada hatır taşıması bulunmamasına göre hatır taşıması gereği indirim yapılmaksızın tazminat belirlenmesi gerekirken yazılı gerekçe ile eksik tazminata hükmedilmesi isabetli olmamıştır....
Şöyle ki; Davalı ile davacıların murisi arasında, baca temizliği konusunda sözleşmenin varlığı çekişmesiz olup; bu sözleşme hukuki niteliği itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen ölüm nedeniyle ölenin yakınlarınca açılan tazminat istemli eldeki davada hizmet sözleşmesi değil eser sözleşmesinin hukuksal özelliklerinin gözetilmesi gerekmektedir. Zira, eser sözleşmesinde iş sahibi ve yüklenicinin yükümlülükleri ve eser sözleşmesinin yasal dayanağı ile ilkeleri, hizmet sözleşmesinden de haksız eyleme dayalı tazminat taleplerinde uygulanacak ilkelerden de farklılık göstermektedir. Bu nedenle, iş sahibi/davalı yönünden ceza mahkemesinde tespit olunan maddi olgularla hukuk hakimi bağlı olmakla birlikte kusur oranına ilişkin saptamayla bağlı değildir....
Bu halde, sözleşmenin sona ermesinde işçinin kusurundan söz edilemeyeceğinden, sözleşmenin belirlenen süreden önce feshedilmesi hali için kararlaştırılan cezai şartın ifası istenemeyecektir. İş sözleşmesindeki cezai şarta yönelik hükümde, haklı veya haksız fesih açısından bir ayrım yapılmamasının bu bağlamda bir önemi yoktur. Anılan sebeple, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı yönündeki uyuşmazlık, tarafların delilleri değerlendirilerek çözümlenmeli ve neticeye göre sonuca gidilmelidir. Bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın, yazılı gerekçeyle davanın kabulü hatalıdır. Kabule göre de, mahkemece, cezai şart miktarından yapılan indirim yetersizdir....
Bu satış işlemi ile sözleşmenin ifası imkansız hale gelmiş olup taşınmazı devralanın sözleşmeyi vekil sıfatıyla imzalayan kişi olmasıda sonuca etkili değildir. Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş; taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının taşınmazın 3. kişiye devri nedeniyle imkansız hale geldiğinden davacı istemleri bakımından taraf delilleri toplanarak bilirkişi heyetinde rapor alınıp ve sonucuna göre bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır. Bu hususlar gözardı edilerek eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir....
Davacı yüklenici şirket, davalı taşeron şirket tarafından işin ayıplı yapılması ve ayıbın giderilmemesi nedeniyle 3. kişi Beytullah Selçuk’a ödediği ayıbın giderilme bedelinin tahsilini istediğine göre, tercihini sözleşmenin ifası yönünde kullanmış ve uğradığı zararın tazminini istemiştir. Sözleşmede ifa tercihi durumunda ayrıca cezai şartın da istenebileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda ayrıca seçimlik cezanın tahsilini isteyemez. Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak tazminat yanında cezai şartın da kısmen tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, incelenen kararda olduğu gibi tazminat isteminin kabul edilmesinden, davacı yüklenici şirketin cezai şart isteminin reddedilmesinden ibarettir. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir....
objektif şartları taşımaması sebebiyle belirsiz süreli olduğu, cezai şartın belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğu, her ne kadar Borçlar Kanununda fahiş cezai şartta indirim yapılması düzenlenmiş ise de, davalının tacir olduğu ve Türk Ticaret Kanunu'nun 22....
