Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi" başlıklı 732. maddesinde “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü düzenlenmiştir. Anılan düzenlemede, önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür. Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, aynı şartlar yerine getirilmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır....

Taraf ehliyeti dava şartı olup, davanın her aşamasında mahkemece re’sen nazara alınması gereken bir olgudur ve temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın mahkemece re'sen gözetilmesi gereklidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde yer bulan “Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasanın 36. maddesinde ve .... 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır....

Tapu sicilindeki ilgililere örnek olarak ipotek alacaklıları, irtifak hakkı sahipleri, haciz alacaklıları, paylı mülkiyet satışında taşınmazın diğer paydaşları, tapu siciline şerh verilmiş ön alım, alım ve geri alım hakkı sahipleri ile tapu siciline şerh verilmiş olan taşınmaz satış vaadi alacaklısı cebri satışı da önleyecek şekilde lehine ihtiyati tedbir kararı almış olan kişiler verilebilir. "Tapu sicilindeki ilgililer" kapsamına tapu sicilinde tescil edilmemiş mülkiyet veya sınırlı ayni hak sahipleri girmez ve yorum yolu ile de tapu sicilindeki ilgililer kavramı genişletilemez. İhale öncesinde tapuya tescil yapılmadan kesinleşmiş mahkeme kararı ile TMK'nın 705. maddesi uyarınca taşınmaz mülkiyetini kazanan kişi İİK'nın 134. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen" tapu sicilindeki ilgili" konumunda olmadığından ihalenin feshini isteme hakkı yoktur....

Dava konusu olaya uygulanan 4721 sayılı Kanunun 713. maddesi yorumlanırken, davalıların miras ve mülkiyet haklarını koruyan diğer hükümlerle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı birlikte nazara alınmalı, miras ve mülkiyet hakkını üstün tutan değerlendirme yapılmalıdır. 4722 sayılı Kanun hükümleri uyarınca 1.1.2002 tarihinden sonra uygulanması gereken beşinci fıkra hükmünün, yürürlükte olmadığı geçmiş döneme yürütülmesi; Anayasaya aykırılığı tespit edilen “maliki 20 yıl önce ölmüş” hükmünün canlı tutulması ve sonuç olarak mülkiyet ve miras hakkı aleyhine daraltıcı, yetersiz ve çelişkili değerlendirmelerle taşınmazı kullananlar lehine yorum ve değerlendirmelerde bulunulması hukukun genel ilkelerine, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen EK 1 Nolu Protokolünün 1. Maddesine ve Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli kararına aykırılık oluşturacaktır....

Ömer Hilmi’nin ölümüyle terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olup, bir veya birkaç mirasçının terekeye dahil bir taşınmaz üzerinde sürdürdüğü zilyetlik tüm mirasçılar adına sürdürülmüş sayılır. Ayrıca mirasçılar arasında zamanaşımı işlemez (26.05.1954 tarih ve 1954/7 E, 1954/17 sayılı YİBK. kararı). Davacı kadastrodan önceki hukuki sebeplere ve miras payı hakkına dayanarak davayı açmış bulunduğundan davacı açısından bağımsız 20 yıllık zilyetlik bu nedenle aranmaz. Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 14.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

Anayasa'nın 35. maddesi'nin birinci fıkrasında "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Ancak mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir....

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir şahsa satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılabilir. Türk Medeni Kanunu’nun 733 / 3 maddesi hükmüyle yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir. Olayımıza gelince; dava konusu edilen payın ilişkin olduğu ......

Kadastro tespit tutanağı, dayanak tapu kaydı, edinme nedeni, nüfus kayıtları ve tüm dosya kapsamından dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarında isminin düzeltilmesi istenen tapu malikin davacının miras bırakanı babası ... ... değil, amcası ... olduğu ve tapuya isminin doğru olarak yazıldığı anlaşılmıştır. Bu husus mahkemenin de kabulündedir. Davacının, ayrıca tapu kayıt maliki ... mirasçılarına karşı yasal sürede tapu iptali ve tescil istemiyle dava açma hakkı bulunmaktadır. Ancak, davacı mülkiyet hakkına dayanarak tapu iptali ve tescil davası açmamış, Tapu Sicil Müdürlüğünü hasım göstermek suretiyle kaydın düzeltilmesini istemiştir. Bu nedenle, davanın kanıtlanamadığından esastan reddedilmesi gerekirken, husumet yönünden reddedilmesi doğru değil ise de; davanın reddi sonuç itibarıyla doğru olduğundan hükmün HUMK.nun 438/son maddesi uyarınca onanması gerekmiştir....

Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Türk Medeni Kanunu(TMK)'nun 701-703. maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Elbirliği halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır....

Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. 1982 Anayasasında modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve 1982 Anayasası mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Mülkiyet Hakkı” başlıklı 35. maddesi: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” düzenlemesini getirmiştir. 35. maddede mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır: Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi bu şeylerin mülkiyetini kazanabilir. Ona sahip olabilir. Mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir....