HMK’daki değişiklikte değerlendirilerek, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 20.01.2023 tarih ve 2021/2 E. - 2023/1 K. sayılı kararı ile; alacaklının tercih hakkını ilk başlatılan takip türünden yana kullanmış olduğu durumda, aynı borca ilişkin olarak yeni başlatılan takibin mükerrer olacağından bahisle ikinci takibin iptali gerektiğine ve bu hususun süresiz şikayete tabi olduğuna karar verilmiştir. Bunun üzerine Dairemizce ilamsız icra takiplerinde, mükerrerlik iddiasının borca itiraz olduğu yönündeki kabulde değişikliğe gidilerek, aynı alacağa dayalı olarak mevcut bir takip varken yeni bir takip başlatıldığına dair iddianın, takip şartı olarak değerlendirilmesi ve buna bağlı olarak mükerrer takibin iptali talebinin icra mahkemesine şikayet yolu ile getirileceği, söz konusu şikayetin ise süresiz olarak incelenebileceği sonucuna varılmıştır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Şikayet, İtiraz Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü. KARAR Borçlu vekili, müvekkili aleyhine başlatılan ilamlı takipte; talep edilen 7000 TL alacağın ilamdaki hangi alacağa ilişkin olduğunun ve işlemiş faizin hangi tarihten itibaren istendiğinin belirtilmediğini, iştirak nafakası talep edilebilmesi için ilamın kesinleşmesi gerektiğinden takip tarihinden itibaren iştirak nafakası istenemeyeceğini, ayrıca alacaklıya yaptıkları ödemeler bulunduğunu ileri sürerek icra emrinin ve takibin iptalini talep etmiştir....
Tebliğ işleminin usulsüzlüğü iddiasının yasal dayanağı İİK.nun 16.maddesi olup, bu yöndeki şikayet, aynı maddenin 1.fıkrası uyarınca usulsüz tebliğ işleminin öğrenildiği tarihten itibaren 7 günlük sürede yapılmalıdır. Öğrenme tarihinin belirlenmesi açısından ise şikayetçi borçlunun bildirdiği tarih esas olup, bu tarihin aksi karşı tarafça ancak yazılı belge ile ispatlanabilir. Hukuk Genel Kurulunun 12.02.1969 tarih ve 1967/172-107 sayılı kararında da benimsendiği üzere beyan edilen öğrenme tarihinin aksi tanık beyanıyla ispat edilemez. Somut olayda, örnek 7 ödeme emrinin 25.12.2014 tarihinde, 103 davetiyesinin ise 21.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun icra dairesine verdiği borca itiraz dilekçesinde ve şikayetine ilişkin dilekçenin 5 numaralı bölümünde usulsüz olduğunu iddia ettiği tebligatlardan 12.08.2015 tarihinde haberdar olduğunu belirterek, tebliğ tarihlerinin düzeltilmesi istemi ile 17.08.2015 tarihinde icra mahkemesine başvurduğu görülmüştür....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de; Alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takibe karşı borçluların örnek 10 nolu ödeme emrinin usulsüz tebliğ ediliğini ileri sürerek, borca itiraz ettiği, borçlu .... yönünden şikayet dilekçesinde öğrenme tarihinin 12.09.2015 tarihi olarak belirtildiği, öğrenme tarihine göre yedi günlük şikayet süresinin geçtiği gerekçesi ile borçlu .... . yönünden şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır....
İcra Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki şikayet ve borca itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince Davacıların şikayetlerinin reddine, itirazların süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Kararın borçlular tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; davacıların istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi'ni kararının kaldırılmasına, davacıların borca itirazları ile davalı alacaklının takip hakkı bulunmadığına yönelik şikayetinin süre aşımından reddine, Davacıların sair şikayetlerinin esastan reddine, karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı borçlular tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I....
İcra Hukuk Mahkemesi ve Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için Dairemize gönderilen dosya incelendi; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : Dava; sıra cetvelindeki sıraya itiraz istemine ilişkindir. Diyarbakır 1. İcra Hukuk Mahkemesince, "..Somut olayda, borçlunun borca haksız itiraz etmesi iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davasının genel mahkemede görülerek sonuçlandırılması gerektiği" gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesince, " ..Somut olayda; davacı vekili tarafından, derece kararında (sıra cetvelinde) müvekkiline ayrılan sıradan önce gelen alacaklıların borçlu aleyhine yaptıkları icra takiplerinden önce icra takibi başlatıldığını ve borçlunun haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, açılan itirazın iptali davasının lehine sonuçlandığını, kendisinin sıra cetvelinde en ön sırada olması gerektiği iddiasıyla eldeki davayı açmıştır....
İstinaf Sebepleri 1.Alacaklı istinaf dilekçesinde; ödeme emrinin borçlulara usulüne uygun tebliğ edildiğini, şikayetin süreden reddine karar verilmesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin ve aleyhe vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir. 2.Borçlular istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının kötü niyet tazminatı yönünden kaldırılması gerektiğini, mahkemece davanın şikayet olması sebebiyle kötü niyet tazminatına hükmedilemeyeceği belirtilmiş ise de eldeki davanın hem usulsüz tebliğ şikayeti hem de borca itiraz davası olduğunu, kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir. C....
nın borca itirazının kabulü ile takibin bu borçlu yönünden tümden iptali ve borçtan şahsen sorumlu olmadığı açıkça anlaşıldığı halde aleyhine takip yapan alacaklının ağır kusurlu olduğunun kabulü ile alacaklı aleyhine tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. 2- Borçlular ... Ltd. Şti. ve ... yönünden; Senet bedelinde tahrifat yapıldığı iddiası borca itiraz olup, İİK'nun 169-a/6. maddesine göre borçlunun itirazının esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklı, takip konusu (asıl) alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Somut olayda, borçluların itirazlarının esasa ilişkin nedenlerle kabul edildiği görüldüğü gibi, itiraz dilekçelerinde de tazminat talepleri bulunduğundan mahkemece, İİK'nun 169/a-6. maddesi uyarınca itiraz olunup kabul edilen miktar üzerinden borçlular lehine tazminata hükmedilmesi gerekirken reddi yerinde görülmemiştir....
Temyiz Sebepleri Borçlu vekili; müvekkilin kendi borcu yönünden ipotek veren, ... şirketinin borcu nedeniyle de ipotek veren üçüncü kişi konumunda olduğunu, kamu düzeninden olan zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğunu ... şirketinin taraf olarak eklenmemesi nedeniyle borca itiraz hakkının kısıtlandığını, bilirkişi raporunda, ... şirketi için düzenlenen genel kredi sözleşmesinde henüz düzenlenmemiş ve/veya ibraz edilmemiş çek yaprakları için depo talep hakkı tanındığına ilişkin bir hüküm bulunmadığının açıkça belirtildiğini, ipotekle rehin altına alınmayan ... şirketine ait çek depo bedelinin istenilmesinin ilama aykırılık olduğunu, dava dilekçesinin sonuç kısmında "İpoteğin kapsamadığı gayrinakti krediler ve kefalet eklenerek ilamlı icra takibi yapıldığından ve bu borçlar nedeniyle ilamlı icra takibi yapılamayacağından icra takibinin iptaline, bu talep kabul edilmezse istenilmeyecek alacak kalemlerinin istenilmiş olması nedeniyle icra emrinin iptaline" karar verilmesi istenilerek şikayet...
İİK'nun 170/a maddesi gereğince icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyla usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde, takibin dayanağı olan kambiyo senedinin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ve alacaklının kambiyo hukukuna göre takip hakkına sahip bulunup bulunmadığı hususlarını re’sen nazara almak zorundadır. İcra mahkemesi, süresi içinde önüne gelen böyle bir itiraz üzerine senet keşidecisinin protesto edilip edilmediğini re'sen nazara almak zorundadır.Bu durumda, yetkili hamil olan alacaklının, 2.ciranta hakkında takip yapabilmesi için, bonoyu düzenleyene ödememe protestosu göndermesi zorunludur. Somut olayda ise, keşidecinin protesto edilmediği anlaşıldığından, alacaklının itiraz eden 2. cirantaya karşı takip hakkı bulunmamaktadır. O halde, mahkemece, bu husus re'sen gözetilerek İİK.nun 170/a maddesi uyarınca itiraz eden borçlu yönünden takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir....
