HMK 412 maddesinde tahkim sözleşmesinin tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma olarak tanımlandığı, aynı maddede tahkim sözleşmesinin, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabileceğinin de düzenlendiği, buna göre taraflar arasındaki somut uyuşmazlığın tahkime elverişli olduğu, taraflar arasındaki Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı (Kat Karşılığı) İnşaat ve Kar Paylaşım Sözleşmesinin "İhtilafların Çözüm Şekli ve Yeri" başlıklı 21. maddesinde tarafların tahkim iradelerinin açık ve kesin nitelikte belirlendiği anlaşılmakla taraflar arasında kararlaştırılan geçerli ve uygulanabilir nitelikte bir tahkim şartı bulunduğundan ve davalı tarafından süresinde ileri sürüldüğünden davalının tahkim itirazının kabulü ile, HMK 116/1-b, 117/3 ve 413/1 uyarınca davanın usulden reddine dair karar...
İNCELEME ve GEREKÇE : Dava, dava tarihi ----- itibariyle yürürlükte bulunan TBK'nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı arsa sahipleri ile davalılardan yüklenici ------arasında parça parça arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri aktedilmiştir. Davacı---------- adet arsa sahibi gösterilmiştir. Talep, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden dönülerek taşınmazların tapudaki şerhlerin kaldırılması, inşaat alanındaki ekipman ve araçların tahliyesi ile müdahalenin önlenmesi, davacıların uğradığı menfi zararların tahsilidir. Davalıların bir kısım görev, taraf ehliyeti yokluğu ve husumet yokluğu itirazları vardır. Eldeki davada öncelikli olarak Asliye Ticaret Mahkemesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesi uyarınca ticari davalara asliye ticaret mahkemesi bakmakla görevlidir....
gerektiği inceleme daire dışında yapılacak ise metraj ve hesapların yetkiliye imza karşılığı temsil edilebileceğinin bildirildiğine ilişkin 15/11/2017 tarih ve E.4200 sayılı davet yazısının davalıya gönderildiği, davalının davete icabet etmediği dikkate alınarak davacı idarenin yapmış olduğu kesin hesap çalışmasında tespit ettiği menfi zararın mahkememizce yerinde olduğu kanaatine varılmış ve davanın kabulü ile 382.144,11-TL'nin Ankara ......
Öte yandan, mahkemece sözleşmenin feshinin haklılığı hususunda ek sözleşme ve protokol hükümleri tartışılmaksızın değerlendirme yapılması da yerinde görülmemiştir. Kabule göre de; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 125.maddesi gereğince sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararın istenmesidir. "Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fesih davası açılması nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. HUMK’nın 76. maddesi uyarınca hakim resen Türk Kanunları uyarınca hüküm vereceğinden maddi vakıaları kanıtlamak taraflara, uygulanacak kanun maddesini belirlemek hakime aittir. Dava dilekçesinde talep edilen zarar, menfi zarar olarak nitelendirilmiş ise de; dava dilekçesi içerisinde menfi zararın “sözkonusu inşaat geri verilemeyeceğine göre ifa edilen eserin bedeli” olduğu açıklandığından talep edilen zararın imalât bedeli olduğu anlaşılmaktadır....
"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ise de davalının temyiz dilekçesinin süresi içerisinde temyiz defterine kaydedilmediği ve temyiz harcının yatırılmadığı, davacının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, Arsa Payı Karşılığı inşaat Yapım Sözleşmesi'nin davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle feshi, tapu kaydındaki sözleşme şerhinin terkini, cezai şart alacağının tahsili, davalı yüklenicinin arsa üzerinde bulunup yıktığı binanın enkaz bedeli ile bu binadan elde etmekten mahrum kaldığı kira geliri alacakları ile menfi zararların giderimi istemine ilişkindir....
Bu itibarla, davacı tarafından tedarikçi sıfatı ile yapılacak iş ve süreler hakkında net bir bilgiye sahip bulunduğu, bu süreler dikkate alınarak gerekli girişimlerde bulunması gerektiği kanaatine varılmış olup, 21.04.2015 tarihinde keşide ettiği İhtarname ile işe başlatılmasını aksi halde müsbet ve menfi zararları için hukuki girişimde bulunulacağının ihtar edildi, davacının işe başlama talebini, ihaleyi kazandığı (20.09.2013) tarihten 1 yıl, 7 ay sonra yapması ve işe başlamayı olmadığı takdirde de müspet zararını talep ettiği; Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır....
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. Mahkemece, her ne kadar işin projesine uygun olduğu tespit edilerek, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davalının inşaatın sözleşmeye aykırı yapılmış olduğu savunmasıyla ileri sürdüğü mahsup itirazına konu ettiği zararı karşılanmadan, inşaatın sözleşmeye uygun yapıldığının ve sözleşmenin ifa ile sonuçlandırıldığının kabulüne imkân bulunmamaktadır....
Noterliğinin 17/10/2017 tarih ve 21938 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, belli payların mülkiyetinin tapuda yükleniciye devredildiği halde davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ve borçları nedeniyle taşınmaz üzerine hacizler konulduğunu ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine, yüklenici adına olan tapu kaydının iptaline, takyidatsız olarak müvekkilleri adına hisseleri oranında tesciline, bu talebin kabul edilmemesi durumunda ise şimdilik 10.000,00 TL zararın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı ......
San. ve Tic. Ltd. Şti.'yi temsilen hareket eden Çetin ... ile davalı arsa sahipleri arasında ... 1. Noterliğinde 26.01.2007 tarihli 0001820 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalanmış olup, Ankara 63. Noterliğinde 26.04.2013 tarihli 13729 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde fesihname ile işbu sözleşme karşılıklı olarak feshedilmiştir. Davalı ... İnş. Turz. San. İç ve Dış Tic. A.Ş.'yi temsilen hareket eden Çetin ... ile davalı arsa sahipleri arasında Ankara 63. Noterliğinde 26.04.2013 tarihli 13739 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalanmış olup, işbu sözleşmenin de feshedilmesinin ardından davalı ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile davalı arsa sahipleri arasında Yomra Noterliğinde 01.07.2014 tarihli 004171 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı görülmüştür....
