Borçlu, 01.05.2012'de icra emri tebliği edilmesi üzerine, 14.05.2012'de icra mahkemesine gelerek, ipoteğin konusuz kaldığını, üst sınır ipoteği olduğundan hesap katı ihtarı gönderilmeden icra emri düzenlenemeyeceğini ve ticari temerrüt faizi isteminin, ipotek akdine aykırı olduğunu ileri sürerek takibin iptalini talep etmiştir. Mahkemece icra emri tebliğine göre İİK.nun 149/a maddesi atfı ile 33.maddesine göre itirazın yedi günlük süreden sonra yapılması nedeniyle reddine karar verilmiştir. İİK.nun 149/1.maddesinde; "icra müdürü ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahısa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir." hükmünü taşır. Somut olayın incelenmesinde; takip dayanağı ipotek kesin borç ipoteği (karz ipoteği) olup HGK.nun 27.03.1971 tarih 1969/ İc.-İf....
İİK’nun 153. maddesi; “İpotekle temin edilmiş ve vadesi gelmiş bir alacağın borçlusu icra dairesine müracaatla alacaklısının gaip ve yerleşim yerinin meçhul bulunduğunu veya borcu almaktan ve ipoteği çözmekten imtina ettiğini beyan ederse, icra dairesi on beş gün içinde daireye gelerek parayı almasını ve ipoteği çözmesini alacaklıya usulüne göre tebliğ eder. Alacaklı bu müddet içinde gelmediği veya gelip de kanunen makbul bir sebep beyan etmeksizin parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina eylediği takdirde, borçlu borcunu icra dairesine tamamiyle yatırırsa, icra mahkemesi, verilen paranın alacaklı namına hıfzına ve ipotek kaydının terkinine karar verir. Bu karar tapu dairesine tebliğ edilerek ipotekli taşınmazın siciline geçilir” hükmünü içermektedir....
Dava, ipoteğin fekki için haksız tahsil edildiği iddia edilen ödemenin iadesine ilişkin istirdat davasıdır. 17/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı ile dava dışı ......
Takip dayanağı; Düziçi Tapu Müdürlüğü’nün 09.08.2016 tarih 3569 yevmiye nolu ipotek akit tablosu incelendiğinde; davalı lehine 400.000,00 TL bedel mukabilinde, 2. derecede, aylık %30 faizli ve fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar müddetle ipotek tesis edilmiş olduğu ve ipoteğin kesin borç ipoteği (karz ipoteği) olduğu anlaşılmıştır. İpotek akit tablosundaki “fekki bildirilinceye kadar süre ile” açıklaması ise muacceliyet koşulu olmayıp, ipoteğin süresiz olarak yapıldığını göstermektedir. Kural olarak alacağın muacceliyetinin, bir ihbarın yapılmasına bağlı olduğu durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine, muacceliyet ihbarında bulunmadan icra takibi yapması mümkün değildir. (M.K. 802 md., TMK. 887 md.) Zira, Borçlar Kanunu'nun 117/2. maddesinde yer alan borcun ifa edileceği gün (vade tarihi) sözleşmede yer almamıştır....
Mahkemece, davaya konu ipoteğin teminat ipoteği olduğunu, temin ettiği alacağın neden ibaret olduğu açıklanamadığı gibi, böyle bir alacağın ödenmediğinin de kanıtlanmadığını belirterek davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, ipoteğin kaldırılması isteğine ilişkindir. Somut olayda; incelenen ve ipotek aktinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, ... A.Ş. lehine 2. derecede 35.000.000.000 ETL için tesis edildiği görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek, kesin borç (karz) ipoteğidir. Türk Medeni Kanununun 875. maddesine göre kesin borç (karz) ipoteği, anapara yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alır. Alacaklı, ipoteğin fekki için anaparanın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak anaparanın, gecikme faizinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde karar verilebilir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Tarih : Taraflar arasındaki menfi tespit-ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin yetkisizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, davalılardan ......
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle fekki istenen ipoteğin 65.000 TL bedelli üst sınır ipoteği olmasına, davacının anılan bu limitte ödeme yapmamış olmasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 990,00 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 21.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ... ...ile davalı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin teminatı olarak ipotek verdiğini, kredi borcunun ve çek risklerinin kapatılmasına rağmen davalının ipoteği fek etmediğini belirterek, ipoteğin fekki ile uğranılan maddi ve manevi zararın tazminini talep etmiştir. Davalı vekili, dava dışı ... ...nin 187 adet çekten dolayı riski bulunduğunu, tüm borçlar ödenmeden ipoteğin fek edilemeyeceğini belirterek, davanın reddini savunmuştur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davacının satın almış olduğu taşınmaz üzerinde davalı lehine konut finansmanı sözleşmesi nedeniyle ipotek bulunduğunu, davacının davalı bankaya, ipoteğin kaldırılması amacıyla kalan kredi borcunu ödemesine rağmen davalının ipoteği kaldırmadığı gibi davacı aleyhine takip yaptığını ileri sürerek, taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkini talep ve dava etmiştir....
CEVAP Davalı; bankanın resen ipoteği fek etmesinin mümkün olmadığını, hiçbir şekilde bankadan ipoteğin fekkine ilişkin talepte bulunmayan davacının bu davayı açmasında da hukuki yararı bulunmadığını, söz konusu ipoteğin sadece konut kredisinin teminatı olarak alınmadığını, borçlunun banka nezdinde doğmuş ve ileride doğması muhtemel tüm borçlarının teminatı olarak alındığını, davacının ... borcunun kapanması durumunda dahi bankanın resen ipoteği kaldırmasının gerekmediğini, davacı yanın hali hazırda 2.500,00 TL esnek hesap limiti kredisi ve 6.000,00 TL ... kartı limitinin bulunduğunu, davacı yan her ne kadar ... borcunu ödediğini iddia etmiş olsa da bunun üst sınır ipoteği olduğundan doğma ihtimali olan esnek hesap limiti ve ... limiti alacakları için de teminat olmaya devam edeceğini, riskin halen devam ettiğini savunarak davanın hukuki yarar yokluğundan ve görevsiz mahkemede açılmış olması nedeniyle usulden reddini ve yine esas yönünden de davanın reddini istemiştir. III....
