Davalı ... temyiz dilekçesinde özetle; TMK'nın 639/1 inci maddesine göre açılan tapu iptali ve tescil davalarının kurucu yenilik doğurucu olduğunu, dava konusu payların dava açılmadan önce mahkeme kararıyla müvekkillerinin murisi ... adına tapuya tescil edildiğini, davacının 20 yıllık zilyetliğini kanıtlayamadığını, sonradan dinlenen ve akraba olan tanığın dinletilmesine muvafakat etmediklerini, davacının hiç malik sıfatıyla zilyet olmadığını belirtmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve TMK'nın 713/2 nci fıkrasında yer alan “maliki 20 yıl önce ölmüş” hukuki sebebine dayalı tapu iptali ve tescil talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Olağanüstü Zamanaışımı” başlıklı 713 üncü maddesi. 3. Değerlendirme 1. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir....
Ayrıca dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkin olup aynı Kanunun 713/3. maddesinde tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiş olmasına karşın mahkemece çekişmeli taşınmazın sınırları içinde bulunduğu büyükşehir belediye başkanlığı dahil edilmeden davaya devamla hüküm kurulması ve ilgili kanun hükmü gereğince taraf sıfatı bulunmayan .....yönünden açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü yönünde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. ..........
Dava, TMK. nun 713/2. fıkrasında yazılı maliki 20 yıl önce ölmüş bulunan ve tapu kaydının bu nedenle hukuki değerini yitirdiği hukuki sebebine dayalı olarak TMK. nun 713/1-2 madde ve fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacı 4/20 payı 1989 yılında kayıt maliki Ali Kekeç’ten, 10/20 payı ise 1984 yılında kayıt malikinden satın almış ve iki pay birleştirilerek 14/20 pay olarak 7.4.1989 tarihinde davacı adına tapuya tescil edilmiştir. Dosya arasında bulunan ve Kadıköy 4. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından 2.3.2006 tarih 1718 sayılı yazıları ekinde gönderilen tapu kaydına göre, ...’ın 1/10 (2/20), ...’in 1/10 (2/20), ... ’ın da 1/10 (2/20), davacı ...’ın ise 14/20 pay sahibi oldukları, ilk üçünün edinme tarihinin 16.12.1963, ...’ın ise 7.4.1989 tarihi olduğu anlaşılmıştır....
maddesinde imar ve ihya için öngörülen tüm olumlu koşulların davacı yararına gerçekleşmesi halinde böyle bir yerin kazanmayı sağlayan zilyetlik ve imar-ihya yoluyla edinilmesi mümkündür. 14.05.2010 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık dava konusu taşınmazın davacı tarafından 1977 yılında taşlardan temizlenmeye başlandığını ve 3 yıl boyunca bedenen ve makine gücü ile taşlardan temizlenerek tarım arazisi haline getirildiğini açıklamış ise de, 25.10.2010 tarihli keşifte dinlenen ziraat mühendisi bilirkişi taşınmazın sığ toprak derinliği, taşlık ve eğim derecesine göre arazi kullanma kabiliyetine göre 5.sınıf tarım arazisi vasfında olduğunu bildirmiş olup, bu belirlemeler ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları ve ilk keşifte elde edilen ziraat mühendisi bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmediği gibi, sadece 1984 tarihli hava fotoğrafı ile sonuca ulaşmak olanaklı değildir....
Oysa ki, somut olayda, çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki niteliği belirlenmediği için tek başına eğiminin yüksek olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir." hususlarına değinilmiştir. Bozma sonrası yapılan yargılama sonucu mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 09/03/1982 tarihinde ilan edilen ... kadastrosu ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması yapılmıştır. Genel arazi kadastrosu 1958 yılında yapılmış, davalı taşınmaz tesbit dışı bırakılmıştır. Uzman ... bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın öncesinin ......
Tüm bu veriler birlikte değerlendirildiğinde ... köyü 2018 parsel sayılı taşınmazın yenileme kadastrosu sonucunda ... köyü 103 ada 81 parsel sayısı aldığı, ancak; taşınmazın çapı, yüzölçümü ve köy adı değiştiği gibi, eski 2018 parsel içinde kaldığı belirlenen 929,43 m²’lik kısmın 103 ada 81 sayılı parsel sınırları dışında tapulama harici alanda bırakıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Her ne kadar; dava Medenî Kanunun 713. maddesine dayalı olarak tapusuz taşınmazın tescili istemi ile açılmış ise de yukarıda belirlenen bulgulara göre dava Medenî Kanunun 713. maddesine dayalı olarak tapusuz taşınmazın tescili istemi ile birlikte 2018 sayılı parselin çapı içinde kaldığı halde yörede 1999 yılında yapılan yenileme kadastrosu sırasında 103 ada 81 sayılı parselin çapı dışında bırakılan yere karşı 10 yıllık süre içinde açılan itiraz davası niteliğindedir. Çünkü davacı ... 103 ada 81 parselin hissedarlarından biridir....
Ayrıca dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkin olup aynı Kanunun 713/3. maddesinde tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiş olmasına karşın mahkemece çekişmeli taşınmazın sınırları içinde bulunduğu Büyükşehir Belediye Başkanlığı dahil edilmeden davaya devamla hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır....
Mahkemece taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak dava konusu taşınmaza ait paftanın zemine uygulanması dava konusu taşınmaz bölümünün 136 ada 65 parselin hangi bölümüne isabet ettiğinin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, hüküm kurulurken TMK. nun 719 ve 713/7. fıkrasının gözönünde tutulması, kabulüne karar verilen taşınmazın sınırlarındaki yerlerin nitelikleriyle birlikte teknik bilirkişilerce kroki üzerinde işaretlenmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır. Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle eksik incelemeye dayalı usul ve kanuna aykırı hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA 24.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
bulunan taşınmazda kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülkiyet aktarımı hukuki sebebine dayandığından zilyetliğinin devri ile ilgili sunulan 16.01.1972 tarihli fotokopi belgenin sonuca etkili bulunmadığı bu defa yapılan incelemede anlaşılmakla; davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir. 1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir....
Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de Türk Medeni Kanunu’nun 713/2. maddesindeki düzenlemelerdir. Anılan maddede, “aynı koşullar altında maliki tapu kütüğünden anlaşılmayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” denilmiştir....
