Davanın kabulüne, 703 sayılı parselin bilirkişi krokisinde A harfi ile gösterilen alanın tapusunun iptali ile davalı adına tesciline, B ve C bölümlerine davalının elatmasının önlenmesine, bu bölüm üzerindeki iki adet tuvaletin yıkılmasına, 704 sayılı parselin D harfi ile gösterilen bölümüne davalının elatmasının önlenmesine ilişkin karar Dairece, 700 parsel sayılı taşınmazın diğer kayıt malikinin de davada yer almasının sağlanması, taşkın bina bölümünün ifrazının mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde taşkın yapının bulunduğu taşınmaz bakımından tapu iptal ve tescil talebinin reddine, bilirkişi raporunda A, B, C ve D harfleri ile gösterilen bölümlere davalının müdahalesinin önlenmesine, davalı tarafından dikilen ağaçların bedelinin davalıya ödenmesine karar verilmiştir. Karar, davalı ... vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, düşüncesi alındı....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi Davacının taşkın inşaat nedeniyle taşan bölüm üzerinde irtifak hakkı tanınması, olmadığı takdirde bu bölümün davacı adına tescilinin talep edildiği davada, ... Sulh Hukuk Mahkemesi ve ... Kadastro Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi üzerine, Dairenin 27.06.2014 gün ve 2014/6665-10118 sayılı kararı ile ... Kadastro mahkemesi yargı yeri olarak belirlenmiş olup, bu kez ......
Davalı-karşı davacı vekili, müvekkilinin iyiniyetli olduğunu, binanın projeye, kadastro ve harita mühendisinin ölçümlerine uygun olarak yapıldığını ve değerinin arsa değerinden fazla olduğunu, yıkılma imkanının olmaması nedeniyle binanın oturduğu alana tekabül eden kısmının tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini, mümkün olmaz ise evin yıkımı ve yeniden kullanılır hale getirilebilmesi için yapım bedeli olan 35.241,76 TL tazminatın faiziyle tahsilini istemiştir. Mahkemece, asıl davada ecrimisil talebinin kabulüne, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, tapu iptali ve tescil isteğine yönelik açılan karşı davanın da kabulüne karar verilmiştir....
Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen " üst toprağa bağlıdır " kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası ( mütemmim cüz'ü ) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır....
Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından, kural olarak iyiniyetin isbatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır. ./.. Somut olayda, davaya konu çaplı taşınmaza taşkın yapılanmak suretiyle müdahale eden davalının, taşkın inşaat nedeniyle iyiniyetli olduğunun kanıtlanamadığı gözetildiğinde, Türk Medeni Kanunu'nun 725. maddesinde belirtilen koşulların lehine oluştuğu kabul edilemez....
Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle, Medeni Kanunun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen "üst toprağa bağlıdır “ kuralına ayrıcalık getirilmiş, taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur. Medeni Kanunun 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır....
Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyiniyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir." Belirtilen kanun hükmünde bir yapıdan bahsedilmektedir. 3194 sayılı İmar Kanununun 20. ve müteakip maddelerinde de yapı ve yapı ile ilgili esaslar düzenlenmiştir. Kendi malzemesi ile başkasının arsası üzerine inşaat yapan kişinin tapu iptali ve tescil talep edebilmesi için başkasının taşınmazına bir yapı yapılmış olması gerekmektedir. Somut olayda, davacı TMK'nın 725. maddesi anlamında bir yapı nedeniyle değil komşu taşınmaza taşkın olarak inşa ettiği duvardan dolayı temliken tescil istediği dava konusu taş duvarın kalıcı nitelikte bir yapı olmadığı anlaşıldığından temliken tescile konu edilemez....
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davacının hükmen tescil talebinin reddine, ikinci kademedeki temliken tescil talebinin kabulüne, fen bilirkişinin 28.11.2014 havale tarihli raporunda krokide (B) harfi ile gösterilen bölümde bulunan tek katlı yığma binanın 50.51 m2'lik taşkın kısmının ve inşaat halindeki binanın 47,96 m2'lik kısmının tapu kaydının iptaline, davacı ... ve ..... mirasçıları adına payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu parsellerin davacı dışında da hissedarları bulunduğu, yüklenici kooperatif ile diğer hissedarlar arasında yapılmış bir sözleşme bulunmadığından TMK’nın 692. maddesi hükmü uyarınca sözleşmenin geçersiz olduğu, bu sözleşmeye dayalı olarak davalı kooperatife verilen bononun da bedelsiz kaldığı, belediyeye yapılan devrin ifraz ve tevhid işlemleri sonucu idari nitelikte bir işlem olduğu, söz konusu idari işlem iptal edilmedikçe belediye adına kayıtlı hissenin tapu kaydının iptaliyle davacı adına tescilinin mümkün olmadığı, ancak davacının söz konusu hissenin rayiç bedelini davalı kooperatiften talep edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğunun tespitine, bono nedeniyle davacının davalı kooperatife borçlu olmadığının tespitiyle bonunun davacıya iadesine, tapu iptal ve tescil ........
Şöyle ki, çekişme konusu taşınmazın tedavüllü kayıtları temin edilmediği gibi, davalıya ait olduğu söylenen taşkın yapıların bulunduğu 14 parsel sayılı taşınmazın mülkiyet bilgilerini gösterir çap (tapu) kaydı istenmemiş, yıkım istekli davada 14 parselin dava dışı malikleri olup olmadığı tespit edilmemiş, yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde bir araştırma yapılmamış, ayrıca; Türk Medeni Kanunu'nun 725. maddesine dayalı taşkın inşaat sebebi ile yapı malikine yönelik açılan elatmanın önlenmesi ve yıkım davasında savunma yoluyla temliken tescil istenebileceği gözetilmeksizin, davalının savunma yolu ile getirdiği temliken tescil isteğinin hatalı gerekçe ile reddi gerektiği kararda açıklanmış, ancak hüküm yerinde bu hususta olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir....
