Mahkemece,davalı tarafların takas mahsup talebi değerlendirilerek davalı tarafların alacağının davacı alacağından daha fazla olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından dava dışı alacaklıya yaptığı ödeme davalılarında kabulünde olup,bu ödemeye dayalı olarak alacak iddiası ile davalı aleyhine icra takibinde bulunulmasında kötüniyetli olduğunun kabulüne imkan yoktur. Açıklanan nedenle, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesi usül ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. 3-Mahkemece, davanın reddi nedeniyle maktu harç alınması gerekirken nisbi harca hükmedilmesi usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki, yukarıda (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 438/7 maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir....
Davalı taraf, masraf yaptığını bildirerek takas – mahsup talebinde bulunduğu halde davalı tarafça çekişme konusu daireye gerçekten masraf yapılıp yapılmadığı açılığa kavuşturulmamıştır. Öte yandan, dava sadece iptal isteği ile açılmış Dairece yapılan bozma üzerine tescile ilişkin açılan dava eldeki dava ile birleştirilmiştir. Birleştirilen bu dava asıl davanın devamı niteliğindedir. Ne var ki, mahkemece ayrı bir davaymış gibi her iki dava bakımından davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Hal böyle olunca, davalılar ... ile ... (ölümü ile mirasçıları) arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı, birleştirilen tescil davasının eldeki davanın devamı niteliğinde olduğu husuları ile kazanılmış hak kuralı da dikkate alınarak vekalet ücretinin belirlenmesi, davalı ...'in takas-mahsup talebi yönünden inceleme yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir....
KARŞI OY Dava menfi tespit davası olup, davacı vekili talep konusu borcun bulunmadığını ileri sürdüğü gibi, mahkemece davalının alacağı olduğunun kabul edilmesi halinde de davacı şirketin davalıdan olan 28.791 TL alacağının takas edilmesini ve bu suretle de, davacı şirketin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece dava tarihinde yürürlükte bulunan HUMK 204/1. maddesi gereğince takas ve mahsup talebinin davacının aleyhine açılan bir davada cevap dilekçesinde savunma olarak ileri sürülebileceği veya karşı dava olarak açılabileceği, menfi tespit davasında takas talebinde bulunulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Takas-mahsup talebi, aleyhine açılan davada davalı tarafından savunma olarak ileri sürülebileceği gibi, karşı dava olarak da dava konusu olabilir. (HUMK 204, HMK 132 md.)...
Mahkeme, karşı dava talepleri itibariyle asıl davada davalı-birleşen davada davacı'nın 201.300,00 TL alacağı bulunduğunu kabul ederek, " takas mahsup defi nedeniyle karşı dava alacağı olan 201.300,00 TL asıl alacaktan mahsup edilmek suretiyle bakiye 272.224,66 TL" asıl alacak yönünden.." " karşı davadaki nesafet farkı talebinin takas mahsup talebi değerlendirildiğinden reddine, eksik işler, yoksun kalınan gelir, cezai şart talepleri yönünden reddine," karar verilmiştir. Bilindiği gibi, takas ve mahsup talebi iki farklı hukuki durumdur. Davada takas ve mahsup talebinde bulunabileceği gibi, karşı dava şeklinde de açılması mümkündür. Ancak harç yatırılmak suretiyle karşı dava ile takas mahsup talepleri itibariyle dava konusu yapılmış olması halinde, mahkemece karşı dava'nın ayrı bir dava olması dikkate alınarak ayrı değerlendirme ve sonucuna göre hüküm verilmesi gerekmektedir....
İcra Müdürlüğü'nün 2017/5128 Esas sayılı takip dosyasında takas mahsup talebi ile ödendiğini ileri sürerek takip talebi ile icra emrinin düzeltilmesine veya takibin iptaline karar verilmesini istediği, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda takipte ilama aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmektedir. Somut olayda, ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.11.2015 tarih, 2015/244 Esas ve 2015/858 Karar sayılı ilamına dayalı olarak, ... 6. İcra Müdürlüğü'nün 2017/6313 Esas sayılı dosyasında, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2017/5128 Esas sayılı dosyasındaki bakiye faiz alacağının takipten sonra işleyecek adi kanuni faiz oranı ile tahsili için ilamlı takip yapılmış olup mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ... 7....
Eldeki davada davalının temel savunması kendisinin davadan sonra keşide edilen bir fatura nedeni ile alacaklı olduğu ve takas mahsup talebinin ileri sürüldüğü tespit edilmiştir. Ancak davalı tarafa dava dilekçesi ve tensip zaptı---- tebliğ edilmiş davalı vekilince cevap süresi geçtikten sonra süre uzatım talebinde bulunmuş mahkememizce süresinden sonra mahkememize iletilen talebin reddine karar verilmiş ----- davalı vekilince cevap dilekçesi sunulmuştur. Ancak HMK gereği iki haftalık cevap verme süresinden sonra sunulan cevap dilekçesi ile ileri sürülen takas mahsup talebi hakkında herhangi bir yargılama ve inceleme dahi yapılmamıştır. Zira inceleme yapılsaydı dahi takas mahsup talebine dayanak olan davalı tarafça keşide edilmiş ---- tarihli fatura dava tarihinden sonra keşide edildiğinden eldeki uyuşmazlığın kapsamı dışında kalacak ve yine sonuca etkisi olmayacaktır....
Ancak, hükmün davanın tarafları hakkında ve tarafların istekleri ile sınırlı olarak kurulabileceği gözetilmeden, davalının davacıya borç verdiği iddiasıyla takas mahsup talebi olmadığı ve davalının oğlu ....., davada taraf olmadığı halde, onlardan borç alındığı kabul edilen 15.700,00 TL'nin yapım tarihindeki bedele oranlanarak mahsubu usul ve yasaya uygun görülmemiştir. Ayrıca, bilirkişi raporuna resmi verileri eklememiş ise de, davacı vekili Bayındırlık birim fiyat listesini ekleyerek bu verilere göre, birim fiyatın düşük, yıpranma payının yüksek alınması nedeniyle eksik bedel belirlendiği gerekçesiyle rapora itiraz etmiştir. İncelenen raporda bilirkişinin bu şekilde hesap yaptığı ve somut gerekçesini yazmadığı anlaşılmasına rağmen, somut verilere dayalı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınmadan, denetlenemeyen rapor ile hüküm kurulması da doğru değildir....
kurtarıcı bedelinin tespiti ile davacı alacağından takas -mahsup edilmesini talep etmiştir....
Mahkemece bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak fazla yapılan imalatın teslim süresine etkisi araştırılıp 31.01.2012 tarihli inşaat ruhsat tarihinin üzerine 18 aylık inşaat süresi ve fazladan yapılacak imalat süresi eklenerek nihai teslim süresi bulunup davacının talepleri de nazara alınarak ayrıca bilirkişi heyetinin 07.09.2015 tarihli raporunda 83 daire üzerinden yapılan hesaba davacının itiraz etmediği hususu gözetilip davalı tarafın takas mahsup talebi de dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır....
Mahkemece, yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu asıl ve ek raporlarına istinaden davacının, davalının takas ve mahsup talebine konu ettiği kalemler nedeniyle davalıdan talep edebileceği herhangi bir alacağı olmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; hükme esas alınan rapor dosya kapsamına uygun düşmediği gibi denetime de elverişli bulunmamaktadır. Nitekim, sözleşmenin feshedilmesi ve tarafların uyuşamaması karşısında öncelikle işten el çektirme-fesih tarihine kadar fiilen gerçekleştirilen imalât miktarına göre ve sözleşmedeki fiyatlandırma esasları üzerinden kesin hakedişin tesbit edilerek, bundan yapılan tüm ödemelerin düşülmesi suretiyle davacının bakiye imalât alacağının tesbitinde zorunluluk vardır. Bulunacak bedelden ise, davalının takas-mahsup talebi çerçevesinde indirilmesi gereken herhangi bir alacağının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır....
