Taraflar tacir olduğundan ticari satış ve mal değişimi başlığı altında düzenlenen Türk Ticaret Kanunu'nun 23. maddesinin somut olayda ele alınması gereklidir. Ayıba ilişkin hüküm ihtiva eden TTK'nun 23/1-c madesine göre:"Bu maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla, tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de Türk Borçlar Kanununun satış sözleşmesi ile mal değişim sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. c) Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır. "Anılı hüküm gereğince davacı yana malı inceleme ödevi yüklenmiştir....
ye 30/06/2017 tarihinde getirilmiş ve iş emri açılmış, ancak müşteri isteği ile araçta tespit ve onarım yapılmamıştır.Davacı tarafça, satılanın ayıplı olması nedeniyle aracın satıcıya iadesi ile bedelinin tahsili ve uğranılan zararın tazmini istemiyle eldeki dava açılmıştır.Öğretide ayıp satılanda, hasarın geçtiği anda, vaad edilen nitelikleri bir diğer ifade ile bulunması gereken bir özelliğin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bir kusurun ya da eksikliğin bulunması ya da dürüstlük kuralı gereğince ondan beklenen lüzumlu vasıfları taşımaması hali olarak tanımlanmakta ve maddi, hukuki ya da ekonomik ayıp şeklinde sınıflandırılmaktadır. Maddi ayıp bir malda madden hata bulunmasıdır (örneğin malın yırtık, kırık, bozuk, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp malın kullanımının hukuken sınırlandırılmış olmasıdır (malın üzerinde rehin, haciz, intifa hakkı gibi kısıtlamalar bulunması gibi)....
de bulunan servisinden teslim alınmadığını, müvekkilinin davaya konu aracı reklam ve tabela taşımak amacıyla ticari işletmesi için aldığından, araç da ticari bir araç olduğundan ve ticari iş için alınan bu malın da ayıplı çıkması neticesinde davanın ticaret mahkemesinde ikame edildiğini, tüm bu medenlerden dolayı ... 9.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası ve bilirkişi raporu ile de sabit olan ayıba karşı tekeffül sorumluluğu gereği garanti kapsamında olan araç için borcunu yerine getirmeyen davalılara karşı işbu davayı açma zarureti hasıl olduğunu, davaya ilişkin olarak aracın sıfır ayıpsız misli ile değişimi, bunun mümkün olmaması halinde karar tarihi itibariyle yapılacak bilirkişi incelemesi ile aracın o gün itibariyle sıfır bedelinin tespiti ve aracın sıfır bedelinin taraflarına ödenmesi gerektiğini iddia ederek, ayıplı aracın ayıpsız sıfır misli ile değiştirilmesine, mümkün olmaması halinde karar tarihi itibariyle aracın sıfır değeri olan bedeli için; fazlaya ilişkin hakları...
ayıpsız misliyle değiştirilmesi hakları bozucu nitelikli inşai haklardan olup kullanılmakla son bulduğundan bundan rücu edilemez.”...
Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/661 Esas sayılı ortaklığın giderilmesi davasını açtığını ileri sürerek, davalı adına kayıtlı karşılıksız hissenin iptaliyle kat mülkiyetine elverişli bağımsız bölümlerin davacılar adına tescilini, mümkün olmaz ise satın alınan taşınmazların ayıpsız misliyle değiştirilmesini, bu da mümkün olmaz ise taşınmazın ayıpsız mislinin rayiç bedelinin tazminat olarak ödenmesini talep etmiş, 30.05.2017 tarihli dilekçesi ile rayiç değerlere göre harcı tamamlamıştır. 2.Birleşen davada davacılar vekili dava dilekçesinde, Yargıtay ilamı uyarınca davalı ... mirasçılarından da tescil talep ettiklerini ileri sürerek davalı ... mirasçıları yönünden 1244 ada 13 parsel sayılı taşınmazın davalı yan üzerindeki karşılıksız arsa hissesinin iptaline, kat mülkiyetine elverişli bağımsız bölümlerin maliklerine hisseleri ve bağımsız bölümün konumuna uygun olarak dağıtılmasına ve müvekkilleri adına tesciline, davalı ... yönünden tapu iptali ve tescil talebine giderek ayıpsız misli ile...
Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir. Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir. " hükmünü içermektedir....
Asıl dava; taraflar arasındaki kumaş satış sözleşmesi kapsamında, davalı tarafından satılan ürünlerin ayıplı olduğu iddiasıyla sözleşmeden dönme sonucunda davalı firmaya ödenen satış bedelinin faiziyle birlikte iadesi, bu seçimlik hakkın kabul görmemesi halinde misliyle değişimi ve manevi zararın tazmi talepli maddi ve manevi tazminat davasıdır. Birleşen dava ise, davalı-birleşen dosya davacısı tarafından davacı-birleşen dosya davalısı aleyhine açık hesap ticari ilişkiden kaynaklı bakiye alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili 14/03/2019 tarihli dilekçesi ile davasını tamemen ıslah ederek ayıba dayalı seçimlik hakkını kullanmakla ürünün ayıpsız benzeri ile değişimi seçimlik hakkından vazgeçtiğini,dava dilekçesi ile isterilen TL. Alacağının dolar kuru üzerinden istendiğini belirterek maddi tazminat talebinin 39.314,71 USD.olarak ödenmesini talep etmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Asıl davada taraflar arasındaki uyuşmazlık; "davalı tarafça satımı gerçekleştirilen ambalaj makinesinin eksik ve ayıplı olduğu iddiasıyla bedelden indirim olmadığı takdirde makinenin ayıpsız misliyle değiştirilmesi ayrıca zarar ve yapılan masrafların tahsili ile cezai şart istemi" olarak tespit edilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde terditli olarak istediği seçimlik haklardan makinenin ayıpsız misli ile değişimi hakkını kullandığını 21/04/2022 tarihli dilekçesi ile açıklamıştır. Birleşen davada taraflar arasındaki uyuşmazlık;"taraflar arasında imzalanan 09/06/2020 tarihli alım - satım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen ilâmsız icra takibine vâki itirazın iptali istemi" olarak tespit edilmiştir. Tarafların bildirdiği deliller toplanmıştır.Taraflar arasındaki sözleşmenin konusu makina üzerinde, bulunduğu ... Mah ... Sk No:5 .../... adresinde ... 4....
'ne ihtarname ile durumun bildirildiği ve kazanların ayıpsız misliyle değiştirilmesi aksi halde sözleşmeden dönerek kazanların iadesi ile birlikte başka firmadan temin edilecek kazanların maliyet, işçilik bedelleri ile uğranılan zararların tazminini talep edebileceklerinin ihtar edildiğini, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine, müvekkili şirket yüklenici firma ve İdare nezdinde işin tesliminde gecikme yaşanmaması için başkaca firmalardan teklif alarak ayıplı kazanların değişimini ve montajını gerçekleştirdiğini, müvekkili şirketin 10.02.2012 tarihinde İzmir ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kazanların değişiminden üretici ve yüklenici firmayı haberdar ederek ayıplı kazanları teslim almasını talep ettiğini, üretici firma tarafından bu ihtarın da sonuçsuz kaldığı ve kazanlardaki ayıbın kabul edilmediğini, bunun üzerine, müvekkili şirket tarafından Simav Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../... D.iş sayılı dosyası ile kazanlardaki gizli ayıbın tespiti talep edilmiş olup .../......
Bu nedenle, dava konusu ayıplı aracın ayıpsız misliyle değişimi, mümkün olmaması halinde ise dava tarihindeki rayiç bedeli nazara alınarak araç bedelinin iadesine karar verilmesi için huzurdaki davayı ikame etme zorunluluğu hasıl olmuştur....
