Davalı vekili, sözleşmenin müvekkilince tek taraflı olarak fesh edildiğini, inşaat yapımı için arsaların yeterli m² ye ulaşmadığını ve sözleşmenin başlagıçtan itibaren imkansız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; davacının hissedar olduğu dava konusu 3245 ada 4 parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 hissesine karşılık davalı kooperatif ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, ancak taşınmazda hissedar olan dava dışı Gazi Kılıç ile davalı kooperatifin herhangi bir sözleşmesinin bulunmadığı, bu nedenle dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK nun 27. maddesi gereği objektif imkansızlığın bulunduğu, tüm arsa sahipleri ile yapılmayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğu, bu sözleşme uyarınca menfi ve müsbet zarar talebinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir....
Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat imzalandığını, daha sonra müvekkili ve davalı şirketin rızaları ile bu adi ortaklığın 04.06.2018 tarihli Fesihname ile sona erdirildiğini, bu fesihnamede tüm hak ve yükümlülüklerin davalı şirkete devredildiğini, yine bu tarihte müvekkili, davalı şirket ve dava dışı arsa sahipleri arasında devir sözleşmesinin imzalanmış olduğunu, bu devir sözleşmesinde belirtildiği üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm koşul ve şartları aynen devam edecek olup, adi ortaklığın feshinden kaynaklı tüm hak ve yükümlülüklerin davalı şirkete devredileceğini, bu devir sözleşmesinde müvekkilinin kazanç payına ait olmak üzere bir takım taşınmazların 09.01.2019 tarihinde teslim edileceğinin düzenlendiğini, bu taşınmazların sıralandığı üzere 7 adet olduğunu, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhit adi ortaklık tarafından arsa sahiplerine taşınmaz teslimi süresinde yapılmaması durumunda taşınmaz başına...
-Davacı yüklenici vekili cezai şart isteminin yanında, ... .... Noterliği’nin 02 Mart 2007 gün 5943 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat ve düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine ek düzenleme şeklindeki sözleşmesine dayalı olarak ... ..... ... pafta ... ada 55 parsel sayılı taşınmazın %55 payının tapu kaydının iptâli ve tescili isteminde de bulunmuştur. Sözkonusu ek sözleşmenin .... maddesinde %49 payın iş bedeli karşılığı devredileceği kararlaştırılmış, aynı maddenin .... fıkrasında da %... payın 415.000,00 TL bedelle satışı vaad edilmiş ve bedelin arsa sahibine nakden ödendiği kabul edilmiştir....
Dosya kapsamı ve yazı cevaplarından davalı yüklenicinin inşaatın imar durumu ve projeye aykırı kısımlarını yıkmadığı, tadilat projesi yaptırmadığı sadece yapı kullanma izin belgesinin verilmesi için başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.Bu durumda davacı arsa sahibi kendisine bırakılan bağımsız bölümlerle ilgili 06.08.2010 tarihli protokolde belirtilen Ağustos 2010 tarihinden önceki dönem kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 6. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen miktarlarda cezai şart alacağını istemekte haklı olduğundan mahkemece 24.12.2009 tarihli protokol hükümleri de değerlendirilerek, davacının istemekte haklı olduğu Ağustos 2010 tarihine kadar olan dönem için cezai şart alacağı miktarı konusunda inşaat mühendisi bilirkişiden gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle...
Ancak, taraflarca sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, ahlâk ve adaba aykırı olarak kabul edilerek, cezai şartın kısmen veya tamamen iptaline karar verilmesi mümkündür. Borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve varlığının tehlikeye girmesine veya yıkılmasına sebebiyet verecek her cezai şart, ahlâk ve adaba aykırıdır. 2.4. Somut olayda, taraflar arasındaki 20.04.2012 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 14 üncü maddesinde "Yüklenici 5. maddede gösterilen günde ve sözleşmede geçen maddeler doğrultusunda işi bitirip teslim etmediği takdirde arsa sahibine sözleşme mülkün uzman incelemesi (ekspertiz) değerinin 2 katı tazminat vermeye mecburdur....
Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında 15.12.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının 05.07.2006 ve 28.05.2007 tarihli vekaletnameleri zamanından sonra vermiş iken, neden göstermeksizin 24.09.2008 tarihli azilname ile her iki vekaletname ile atanan vekilleri azlettiğini, oysa inşaat işlerinin yapılabilmesi amacıyla sözleşme ile vekaletname verilmesinin kararlaştırıldığını, azil nedeniyle kat irtifakının tesis edilemediğini, yeni vekil atanmadığını, kat mülkiyetine geçilemediğini, sözleşme ile arsa sahiplerinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde 50.000,00 TL cezai şart ödemesinin ve yüklenici zararlarının karşılanmasının kararlaştırıldığını ileri sürerek, 50.000,00 TL cezai şart ile şimdilik 5.000,00 TL zararın temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir....
BK’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” uygulamadaki adıyla Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi; iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, geçerliliği resmi şekle bağlı kural olarak ani edimli, geçici-sürekli karmaşığı, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Bu sözleşmede yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını karşılayarak yapacağı binaya karşılık arsa sahibi de ona arsa payı mülkiyeti geçirmektedir. Görüldüğü gibi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa sahibi belirli arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girmektedir....
Kararı, davacı vekili temyiz etmiş, Dairemizin 18.12.2014 gün ve ....karar sayılı ilamı ile; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince ....sayılı taşınmaza inşaat yapılabilmesinin komşu dava dışı .... sayılı taşınmaz .../... S.2....
Diğer taraftan; arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, başlangıçta yükleniciye kolaylık sağlamak amacıyla geçirilen tapu kaydı bir bakıma avans niteliğindedir. Geçirilmiş olsa bile, tapu veya verilen şerh yükleniciye ya da onun halefi durumundaki üçüncü kişilere mülkiyet hakkı sağlamaz. Çünkü, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde bir bakıma eserin bedeli olan arsa payı devrine yüklenici ancak eseri ..., sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun meydana getirerek tesliminde hak kazanır. Somut olayda; ... ancak %31.3 fiziki seviyeye getirildiğine göre bu seviyedeki ... için ne yüklenici ne de onun halefi durumundaki üçüncü kişi arsa sahiplerinden ... bedeli isteyemez. Davacının mülkiyet nakli talebinin reddedilmiş olması bu bakımdan doğrudur....
- KARAR - Davacı vekili, asıl ve birleşen davalarında, davacının, davalılar ile dava dışı arsa sahipleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince arsa sahibine düşen oteli kiraladığını ve bu arsa sahibinin davacı şirket temsilcilerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki haklarını korumak üzere vekaletname verdiğini, ayrıca davalı taraf ile davacı şirket arasında imzalanan protokolde, otelin zamanında teslim edilmemesi halinde davacıya cezai şart ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalıların oteli eksik ve geç teslim ettiğini ileri sürerek, cezai şart ve eksik işler için yaptığı takiplere vaki itirazların iptali ile % 40 ... inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili,arsa sahibinin, sözleşmedeki haklarını davacı şirkete devretmediğini,davacı ile yapılan protokolün hiçbir anlamı olmadığını ve oteli süresinde eksiksiz olarak teslim ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir....
