-K A R A R- Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında davalıların paydaş olduğu taşınmaz üzerinde inşaat yapılmak üzere ....08.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, müvekkilinin sözleşme uyarınca edimlerini yerine getirerek yapı ruhsatı almak için hazırlık yaptığını, ancak davalılardan .... ve ... tarafından keşide edilen ....04.2008 ve 09.05.2008 tarihli ihtarnamelerle, sözleşmenin ifasına başlanmadığı iddia edilerek sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildikten sonra arsa maliklerince fesih ve cezai şart istemiyle açılan davanın reddedilerek kesinleştiğini, ret kararınından sonra müvekkilinin inşaata başlamak üzere arsanın teslimini ihtar etmesine rağmen arsanın teslim edilmeyeceğinin bildirildiğini ileri sürerek, ....000.00 TL cezai şart alacağının payları oranında davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ancak davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini öne sürerek sözleşmeden dönülmesi, sözleşmeye konu bağımsız bölümlere ait tapu kaydının iptalini ve sözleşme gereği kararlaştırılan cezai şartın tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar davaya cevap vermemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davanın kısmen kabulü ile tapu kaydının iptaline ve cezai şart talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir....
Noterliği'nin 16.08.2005 tarih ve 24330 yevmiye nolu Düzenleme Şeklindeki Gayri Menkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin bitiş tarihinin imzadan itibaren 18 ay olduğunu, yine inşaat süresi içinde bitirilemez ise günün rayiçlerine göre davalı yüklenicinin arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlere 6 ay daha kira bedeli ödeyerek sözleşmenin uzayacağının kararlaştırıldığını, toplam 24 aylık sürenin 16.08.2007 tarihinde dolduğunu, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle .... . Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 24.02.2009 tarih ve 2007/324 esas 2009/54 karar sayılı dosyasında sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshedildiğini, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre sözleşmenin feshedildiği 24.02.2009 tarihine kadar geçen 24 aylık süre için 61.200,00 TL gecikmeye dayalı cezai şart alacağının doğduğunu ileri sürerek, 61.200,00 TL mahrum kalınan kira geliri alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....
Dairemizin (kapatılan 15.Hukuk Dairesi) 29.04.2021 tarihli 2020/1787 Esas, 2021/2063 Karar sayılı ilamıyla; somut olayda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan arsa sahibi ...’un dava tarihinden önce 18.08.2011 tarihinde vefat ettiği, tek mirasçı olarak kızı davacı ...’nün kaldığı, davacının iş bu davayı kendi adına açtığı, annesinin vefatı ile tek mirasçı olarak ondan kanunen intikal eden hakların ve borçların külli halef sıfatıyla sahibi olduğu, aktif dava ehliyetinin bulunduğu gerekçesiyle kararın bozulmasına karara verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmenin A-1/a son paragrafında aynen "sözleşmede kararlaştırılan müteahhit edimlerinin, sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirilmemesi halinde, arsa sahibinin sözleşmeyi feshi anında müteahhit arsa sahibine 100.000 USD cezai şart ödemesi kabul ve taahhüt ederler....
ıslah ederek, eksik ve ayıplı imalat alacağı yönünden alacağını 10.830,00 TL arttırarak, 24.200,00 TL'ye yükseltmiş ve cezai şart alacağının tahsiline yönelik olarak ileride açacağı eda davasına esas olmak üzere cezai şart alacağının tespitini talep etmiştir....
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borcu inşaatı sözleşmesine, imar planına, yapı ruhsatına, tasdikli plan ve projesine uygun şekilde tamamlayıp arsa sahibine teslim etmek; arsa sahibinin borcu ise taahhüt ettiği tapu paylarını yükleniciye devretmekten ibarettir. Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunu düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca, ayıp ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır....
Temyiz Sebepleri Davalılar vekilince istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, tapu iptali ve tescil ile cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddeleri 3. Değerlendirme 1.Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil ile cezai şart istemine ilişkindir....
Belli günde davalı vekili ... .. gelmiş, davacılar tarafından gelen olmadığından, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacılar vekili, müvekkileri ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı yüklenicinin projeyi sözleşmeye uygun olarak yaptırmadığını, projeyi kendi lehine değiştirip onaylattığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile müdahalenin önlenmesi, tazminat ile cezai şart talep ve dava etmiş; bilahare tazminat taleplerinden vazgeçmiştir. Davalı vekili, davanın reddi ile davacının tazminat taleplerinden vazgeçme beyanını kabul etmediklerini beyan etmiştir....
Kararı, asıl ve birleşen davada davacılar vekili temyiz etmiştir. Asıl ve birleşen davalar, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptali-tescil istemlerine ilişkindir. Davacı arsa sahipleri ile davalı-yüklenici ... arasında 11.11.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş olup, sözleşmeye göre devri gereken arsa payının, yüklenicinin istediği zaman tapuda devri kararlaştırılmıştır. Nitekim, 14.11.2005 tarihinde sözleşme konusu parseller yükleniciye devredilmiş, bilahare, arsa sahiplerine ait taşınmaz 31.05.2006 tarihinde başka parsellerle tevhid edilmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibince yapılan pay devirlerinin kural olarak sözleşme gereği yapıldığı kabul edilir. Bunun aksini savunan yüklenicinin, savunmasını kanıtlaması gerekmektedir....
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yükümlendiği edimleri belirlenen muayyen sürede yerine getirmediği, davalı yüklenicinin temerrüde düştüğü, davacı arsa sahibi ise aynen ifadan vazgeçerek zarar ve ziyan talebinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 91.569,49 TL.nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı taraftan tahsili ile hisseleri oranında davacılara verilmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasının gecikmesi nedeniyle ifadan vazgeçilerek tazminat talebine ilişkindir....
