"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10. maddesine dayanan kamulaştırma konusu mülkiyet ve geçici irtifak hakkı bedelinin tespiti ile kamulaştırılan taşınmazın ve irtifak hakkının davacı idare adına tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davacı idare vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü. - K A R A R - Dava, 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10. maddesine dayanan kamulaştırma konusu mülkiyet ve geçici irtifak hakkı bedelinin tespiti ile kamulaştırılan taşınmazın ve irtifak hakkının davacı idare adına tescili istemine ilişkindir....
Mahallesi 148 ada 7, 8 ve 9 parsel sayılı taşınmazlara gelir metodu esas alınarak değer biçilmesinde, taşınmazın niteliği, tamamının yüzölçümü, geometrik durumu ve boru hattı güzergahı dikkate alınarak değer düşüklüğü oranı belirtilmek suretiyle daimi üst hakkı ve geçici irtifak hakkı karşılıklarının tespit edilmesinde ve tespit edilen bedelin bloke ettirilerek hükmün kesinleşmesi beklenmeden davalı tarafa ödenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir ....
Köyündeki dava konusu taşınmazların tapu kaydında davalı şirket lehine konulan intifa ve irtifak hakkı şerhlerinin iptali ile Hazine adına yazılmasını talep etmiştir. Mahkemece kayıtlardaki intifa ve irtifak hakkı şerhlerinin iptaline ve silinmesine karar verilmiştir. Ancak 557 sayılı parselde bulunan kullanım şekline ilişkin irtifak hakkı şerhinin Hazine adına yazılmasına ilişkin bir karar verilmemiş olması bozma nedeni ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK'nun 438/VII maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle hüküm fıkrasının 3.bendinde 557 parsel ile ilgili kısımda yer alan "... İrtifak/ intifa hakkı şerhlerinin iptaline ve tapudan terkinine, irtifak hakkı şerhinin Hazine adına yazılmasına" ibaresinin eklenmesine, hükmün değiştirilmiş ve DÜZELTİLMİŞ bu şekli ile ONANMASINA, 12.02.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa ... kütüğüne tesciliyle, dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar.” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 779. maddesinde, taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış; 780. maddesinde ise, “İrtifak hakkının kurulması için ... kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır. İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür.” hükmü mevcuttur. Mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen, irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır....
Mahkemece dava konusu olan ve kaldırılması istenen intifa hakkının irtifak hakkının bir türü olup HUMK.nun 13/2.maddesine göre irtifak haklarına dair iddialarda, üzerine irtifak hakkı taalluk eden malın bulunduğu mahal mahkemesinin yetkili olduğu, söz konusu yetki kuralının kesin yetki kuralı olup, mahkemece davanın her aşamasında re’sen dikkate alınmak durumunda olduğu gerekçesiyle mahkemenin yetkisizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 03.04 .2009 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Somut olayda dava konusu edilen arsa niteliğindeki 26556 m2 yüzölçümlü taşınmazın 114,7 m2'lik kısmında davacı idare lehine (ağaç dikmemek, bina vs. sabit tesis yapmamak şartı ile) daimi irtifak hakkı kurulmuş bulunduğuna ve irtifaklı alanda ağaç dikilmesi bina vs. sabit tesis yapılması yasaklandığına göre bu taşınmaz malda irtifak hakkı kurulması nedeniyle oluşacak değer düşüklüğü oranının irtifakın geçtiği alanın %50'sinden fazla ancak mülkiyet değerini de geçmemesi gerektiği düşünülmeden taşınmazda irtifaklı alanın mülkiyet değerinden daha fazla değer düşüklüğünü içeren bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması, 2) Davada tespit edilecek bedeli karşılığında dava konusu taşınmazın üzerinde kurulmuş bulunan daimi irtifak hakkının (ağaç dikmemek, bina vs. sabit tesis yapmamak şartı ile) davacı idare lehine tescil edilmesi istenilmiş bulunduğuna göre, kamulaştırma yoluyla dava konusu taşınmazda kurulan daimi irtifak hakkının istem gibi davacı idare adına tapuya tesciline karar verilmesi...
Müdürlüklerinden getirtilip, yeni duruma göre kamulaştırma konusu daimi ve geçici irtifak alanlarının ölçekli kroki üzerinde ayrı ayrı gösterilmesi için fen bilirkişisinden ek rapor alınmadan, eksik inceleme ile ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde eski parsel numarası üzerinden hüküm kurulması, 5)Davacı idarece taşınmaz üzerinde daimi ve müstakil nitelikli üst hakkı kurulması talep edildiği halde, daimi irtifak hakkı tesisine ilişkin hüküm kurulması, 6)Faiz başlangıç tarihi (10.07.2015) olduğu halde hüküm fıkrasına (25/07/2015) olarak yazılması, 7)Tespit edilen kamulaştırma bedeline göre davalı taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, acele el koyma bedelinin mahsubundan sonra kalan fark üzerinden hesap yapılmak suretiyle eksik vekalet ücretine hükmedilmesi, Doğru görülmemiştir....
parsel sayılı taşınmaz üzerinde 14 m² direk yeri ve 2023,60 m² irtifak alanı ve ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde ise 1279,70 m² irtifak alanı tesis edildiği ve hesaplamanın da bu miktarlar üzerinden yapıldığı halde, mahkeme hükmünde davaya konu ... nolu parsel yönünden 650.43 m² irtifak, ... ada ... nolu parsel yönünden 1.40 m² pilon ve 282,61 m² irtifak alanı tesbit edilerek hüküm kurulmuş olması, 3-İrtifak hakkı tesis edilmek amacıyla yapılan kamulaştırmalarda kamulaştırma bedeli taşınmazın irtifak hakkı tesisinden önceki ile irtifak hakkı tesis edildikten sonraki değerleri arasındaki farktan ibarettir. Taşınmazın niteliğine göre taşınmazın tamamının bir bütün olarak değeri tespit edildikten sonra aynı maddenin son fıkrası uyarınca irtifak kurulması nedeniyle taşınmazda meydana gelecek değer düşüklüğünün oran ve tutarının gerekçeleri ile belirtilmesi gerekir....
Ancak; 1-2942 sayılı Yasanın 4650 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin son fıkrası uyarınca ve Yargıtayın yerleşmiş uygulamalarına göre kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulması nedeniyle taşınmaz malda oluşacak değer düşüklüğü oranının (dolayısıyla kamulaştırma bedelinin) saptanmasında taşınmaz malın cinsi (arsa veya arazi olması) ve yüzölçümü ile irtifak hakkının kurulduğu alanın yüzölçümü, irtifakın niteliği (petrol, akaryakıt ya da doğalgaz boru hattı, elektrik enerjisi nakil hattı vb.) ve konumu göz önünde bulundurulur. Buna göre bulunacak değer düşüklüğü oranı (yöntemince kanıtlanmış önemli ve özel bir durum söz konusu olmadıkça) taşınmaz malda irtifak hakkının kurulduğu alanın mülkiyet değerinin arazilerde %35'inden, arsalarda %50'sinden fazla olamaz....
Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın13/2 maddesi gereğince “İrtifak hakkına ilişkin davalar, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır.” Benzer nitelikteki Harçlar Kanununun 16. maddesinde de “Müdahalenin meni, tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynını taalluk eden davalarda gayrimenkulün değeri nazara alınır” hükmüne yer verilmiştir. Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı Hazinenin irtifak hakkı ile tasarruflarına bırakılan taşınmazlarda irtifak hakkının kaldırılması istemini de içeren talepleri ile muaraza yarattığını belirterek muarazaanın giderilmesini, birleştirilen davada da kaldırılan irtifak hakkının yeniden tesis edilmesini istemiştir....
