Temyiz Sebepleri Asıl davacı-birleşen davalı arsa sahipleri vekili temyiz dilekçesinde özetle; asıl davada diğer bağımsız bölümlerin de satışına izin verilmesi hususunda ; birleşen davada ise eksik imalat bedeli ve borç toplamının 229.943,80 TL olduğu ancak satışına karar verilen %50 hisse bedelinin ise 85.000,00 TL olduğunu, buna göre verilen kararın hatalı olduğu ve müvekkilleri aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi hususunda kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, taraflar arasındaki düzenlenme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada tapu kaydındaki şerhin terkini ile nama ifaya izin ve yükleniciye düşen bağımsız bölümün satış yetkisinin verilmesi istemi; birleşen davada, tapu iptali ve tescil ile müdahalenin men'i istemlerine ilişkindir. 2....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapunun beyanlar hanesindeki şerhin kaldırılması davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı 24.03.2000 tarihli dilekçesiyle ... Köyü 8245 ada 1 sayılı parselden ifraz edilen 8245 ada 11 sayılı parselin, orman sayılmayan yerlerden olduğuna ilişkin, Asliye Hukuk Mahkemesinin 1957/383-1959/1045 sayılı kararı bulunduğu halde, taşınmazın tapu kaydındaki beyanlar hanesine "6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı" konusunda şerh yazılmasının yasaya aykırı olduğunu bildirerek bu şerhin silinmesini istemiştir. Mahkemece davanın KABULÜNE, ......
Uyuşmazlıkta; ilk olarak taşınmazın 1956 yılı tapulama dışı bırakıldığı, 1967 yılında ise anılan taşınmazın tamamı yarı yarıya olmak üzere ... oğlu ... ile... oğlu ... adlarına tescil edildiği, Hazine tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasında ... Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nin ... tarih ve E:......
inşaat sözleşmelerinde taraflardan birinin isteği halinde bu durumun gayrimenkul siciline şerh verilebileceği, şerh tarihinden itibaren beş yıl içerisinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse, bu şerhin tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re'sen terkin olunacağı ifade edilmiştir....
Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu kayıtlarının üzerindeki şerhlerin kaldırılması ve taşınmazların orman olduğu iddiasına dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair karar verilmiştir. Kararın davacı ... tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I....
HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul, kısmen ret Taraflar arasındaki tapu kayıtlarının üzerindeki şerhlerin kaldırılması ve taşınmazların orman olduğu iddiasına dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair karar verilmiştir. Kararın davacı ... tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı, ... İlçesi ......
Nitekim davacı asiller bu iradelerini bozmaya karşı beyanlarında tekrar etmişler, eldeki davanın neticesine göre tapu iptali davasını açmayı düşündüklerini açıklamışlardır. Kimse dava açmaya zorlanamaz. Dava dilekçesinin "Sonuç ve İstek" kısmında yer alan ikinci bent en fazla bir tespit talebi olarak ele alınabilir. Zira bu cümlede taşınmaz devrinin yoklukla malul olduğunun tespitine karar verilmesi istenmiştir. Bu isteği açısından bir karar verilmemiş olması eleştirilebilir. Fakat bu talep yönünden hukuki yarar bulunmadığı izahtan varestedir. Eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılamaz. Bu isteğin bir tapu iptali ve tescil isteği olarak anlaşılabilmesi için, taşınmaz malikinin açıkça hasım gösterilmesi, mevcut tapunun iptalinin istenmesi, taşınmazın kimin adına tescil edileceği talebinin de ortaya konması gerekir. Dava dilekçesindeki istekleri tapu iptali ve tescil davası olarak nitelemek çok zorlama bir yorumdur....
Sayın Çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler. 4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir....
Orman sınırları içinde kalan ve orman rejimi dışına çıkartılan yerlerde tapu ve iskan kayıtlarına değer verileceğini öngören 3402 sayılı Kanunun 45. maddesi hükümlerinin Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün, 1987/31-13 ve 14.03.1989 gün 1988/35-13, 13.06.1989 gün, 1989/7-25 sayılı kararlarıyla iptal edildiği ve T.M.K.’nın 1026. (E.M.Y. 934 - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı açık olduğundan, bu tür kayıtlarda T.M.K.'nun 1023. (E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da hukuken uygulama olanağı yoktur....
Davacı, dava konusu taşınmazın, 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin / Esas / Karar sayılı ilamı ile lehine tapu iptal ve tesciline karar verildiğini beyan etmiştir. Ancak dava konusu taşınmaz üzerinde önceki malikin borçlandığı ipotek kaydının olduğunu bu kaydın yolsuz tescile dayandığını bu nedenle reddini talep etmiştir. TMK m. 881- "Hâlen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir. İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez." Madde 883- "Alacak sona erince ipotekli taşınmazın maliki, alacaklıdan ipoteği terkin ettirmesini isteyebilir. İpotek süreli olarak kurulmuşsa, sürenin bitiminden itibaren otuz gün içinde ipotekli taşınmaz üzerinde 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 150/c maddesinde belirtilen şerhin konulmaması hâlinde ipotek, malikin talebiyle tapu müdürlüğünce terkin edilir."...
