Hukuk Dairesi'nin 21/12/2017 gün ve 2016/19269 esas, 2017/11960 karar; 19/02/2018 tarih ve 2015/7675 esas, 2018/1070 karar sayılı içtihatları). Zarar görenin müterafik kusurunun olması durumunda yerleşik yargısal uygulamalara göre tazminat miktarından %20 oranında indirim uygulanması gerekir. Müterafik kusur indirimi sebebiyle yapılabilecek azami indirim oranı %20'dir. Birden fazla müterafik kusur oluşturan davranış bulunsa bile indirim oranı %20'yi aşamaz (17. Hukuk Dairesi 2014/21303- 2017/4354) Ayrıca, müterafik kusur sebebiyle indirim yapılması için davalı tarafın bu hususu savunma olarak ileri sürmesi şart değildir. Dosya kapsamında hal ve şartlara göre müterafik kusurun belirlenmesi halinde mahkemece kendiliğinden gözetilmesi, tazminattan usulünce tenkis yapılması gerekir (Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 09/04/2018 tarih, 2015/9251 - 2018/3894 E.K. Sayılı içtihadı)....
Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ndeki bu hükümler, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 99. maddesi gereğince davacı iş sahibi idare yönünden sorumsuzluk kaydı olup, mahkemece sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 9. maddesindeki düzenlemenin davacı iş sahibinin sorumluluğunu ortadan kaldırdığı gözetilmeksizin, kusur indirimi yapılması ve davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. O halde mahkemece yapılacak iş; sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 9. maddesindeki düzenleme uyarınca davacı iş sahibi idare yönünden sorumsuzluk kaydı bulunduğundan, davanın kabulüne karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur....
Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, biçimine uygun düzenlenmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat ödetilmesi istemlerine ilişkindir. Cevap veren davalılar, sözleşmenin ifa olanağı bulunmaması nedeniyle mülkiyet aktarımı istenemeyeceğinden davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının tapu iptal ve tescil isteminin reddine, 230.000 YTL. olarak saptanan tazminatın sözleşmenin tarafı olan davalılardan tahsiline, diğer davalılar hakkında açılan davanın da reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı ve bir kısım davalılar temyiz etmiştir. Çekişme konusu 388 parsel sayılı taşınmaz 90.000 m2’dir. Tapuda satış vaadinde bulunan davalılar ile diğer davalıların mirasbırakanları ... ... ve ... adına 1/2’şer paylı olarak kayıtlıdır. 28.11.1995 günlü satış vaadi sözleşmesi kendi adına asaleten, ... ve ...’ün bir kısım mirasçıları adına vekaleten yapılmıştır....
ücretini talep ettiğini, Mahkemece indirim yapılarak 24.000,72-TL sine karar verildiğini, ancak müvekkili tarafından Eylül ayı ücretinin ödendiğini, bu ödeme düştükten sonra hesabın 3 ay üzerinden yapılması ve indiriminde bunun üzerinden yapılması gerektiğini, davacının sözleşmenin 7/c maddesi gereğince komisyon talep ettiğini, maddede hizmetin faturalandırılacağından söz edildiğini, müvekkili şirkete fatura gönderilmediğini,davacının komisyon talebinin dayanağının bulunmadığını, yine bilirkişinin bu taleple ilgili olarak Beykoz Vergi Dairesi Müdürlüğünün ... firmasına ait BA formları incelendiğinin belirtildiğini, oysa müvekkilinin hiç bir dönemde Beykoz Vergi Dairesi mükellefi olmadığı, raporda belirtilen 2015-2016 yıllarında müvekkilli şirketin Beşiktaş Vergi Dairesi mükellefi olduğunu, bu konudaki uyarılara rağmen Mahkemenin bu hususu dikkate almayarak karar verdiğini, raporda ......
Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. Ancak sadece süre oranlamasına göre indirim yapılması yeterli değildir....
Bozma sonrası yapılan yargılamada, tarafların iktisadi durumu, paranın satın alma gücü gözetilerek 366.494,48 USD olan cezai şart tutarından takdiren %90 oranında indirim yapılması gerektiği ve davanın kısmi açıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Mahkemece, bozmaya uyulmuşsa da bozma kararının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Zira hükmüne uyulan bozma ilamında davalı defter ve kayıtlarının incelenmesi, sözleşmenin feshindeki kusur durumu da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiğine değinilmiş mahkemece ise sadece tarafların iktisadi durumu ve paranın satın alma gücü hususlarının gerekçe yapıldığı anlaşılmaktadır....
Hukuk sistemimizde "sözleşmenin tarafların kanunu ilkesi" geçerli olduğundan açıklanan nedenlerle davalı tarafın bu itirazlarına mahkememizce nazara alınmamıştır. Davalı ve dava dışı 3. kişi ...' ın (... Veterinerlik) defter ve kayıtlarından ise sözleşme süresi içinde davalı üretici firmanın sözleşmenin 9 ve 10. Maddelerine aykırı olarak davacıyı dışarıda bırakmak suretiyle satış yapıldığı ispatlanmış bulunmaktadır. Ayrıca davalı tarafça davacı firmanın fatura borçlarını ödemediği için sözleşmenin haklı olarak feshedildiğine ilişkin iddiaları da mahkememizin birleşen ... Esas sayılı dosyasında ispatlanamamıştır. Davalı vekilince sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarının davalı şirketin ticari faaliyetlerini sekteye düşüreceği ve davalı şirketin mahvına neden olacağı ileri sürülerek indirim yapılması talep edilmiştir....
Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre; her ne kadar davalı bayilik anlaşmasında adres olarak gösterdiği yerin kira sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle tahliye edildiğini savunmuş ise de, aynı mahalde oğlunun başka bir dağıtım şirketinin bayisi olarak işyerinin olması ve davacının taşındığını iddia ettiği yerin gayri faal bir yer olduğu dikkate alındığında bu durumun sözleşmenin dolanılması amacıyla yapıldığı ve akde açık aykırılık bulunduğu, sözleşmenin 22. maddesi uyarınca toplam 290.816,22-TL kar mahrumiyeti hesaplandığı, davacının talebinin 5.000-TL olduğu, cezai şartın 150.000-USD olduğu, dava tarihi itibariyle karşılığının 198.825-TL olduğu, bu miktarın davalının ekonomik mahvına neden olması nedeniyle cezai şartın tenkisinin yapılması gerektiği ve tenkis oranının %86,68 olduğunun belirlenerek bu oran üzerinden indirim yapıldığı, kar mahrumiyeti talebi yönünden davanın ve cezai şart isteminin kabülüne, depozito bedeline ilişkin davada ise 656-TL'nin davalıdan tahsiline...
Davalı vekili, sözleşmenin 6... maddesi gereğince müvekkilinin ... gün önceden ihtarda bulunmak suretiyle sözleşmeyi her zaman fesih hakkının bulunduğunu, bu durumda acentenin hiçbir tazminat ve hak talebinin olamayacağı hükmünün düzenlendiğini, müvekkilinin de bu maddeye dayanarak sözleşmeyi 30/05/2005 tarihinde feshettiğini, diğer yandan sözleşmenin 4. maddesine göre müvekkilinin dağıtım alanlarını her zaman tek taraflı olarak düzenleme yetkisi bulunduğundan davacının tekel hakkından dolayı da tazminat talep edemeyeceğini, davalının süresinde ödenmeyen komisyon bedelleri için faiz isteyemeyeceğini, böyle bir talepte bulunabilmesi için sözleşmenin 5/4. maddesine göre mutabakat mecburiyeti bulunduğunu, oysaki böyle bir mutabakatın da yapılmadığını, davalının fesih tarihinde 6.599,95 YTL komisyon alacağı bulunup davacı 7.000,00 TL talep ettiğinden bu yönden de bir mutabakatın sağlanamadığını, davacının manevi tazminat talebininde yasal koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini...
Hükmü, birleşen davanın davacısı ... ile asıl ve birleşen davanın davalılarından ... temyiz etmiştir. 1-Yapılan uygulama sonucu dava konusu bağımsız bölümün, asıl davada dayanılan 06.06.1994 günlü sözleşme kapsamında kaldığı belirlenerek asıl dava kabul edildiğinden, birleşen davanın davacısı ... ile her iki davanın davalısı ...’ın davacı adına tescil kararına yönelik temyiz itirazları yerinde bulunmamaktadır. 2-Birleşen davanın davacısı ...’in tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince; Davalıların mirasbırakanı ... ile birleşen davanın davacısı ... arasında düzenlenen 18.02.1998 tarihli sözleşme, geçerli bir sözleşmedir. Ne var ki, tescili dava konusu yapılan 280 ada 3 sayılı parsel (A) Bloktaki 2.kat 3 numaralı mesken niteliğindeki bağımsız bölümün, muris tarafından önceki tarihli sözleşmeyle davacı ...’a satışı vaat edildiğinden ve kadim tarihli sözleşmeye değer tanınması gerektiğinden, sözleşmenin aynen ifası mümkün olmamıştır....
