Mahkemece, hükmün gerekçesine “Türk Medeni Kanununun 166-son maddesi gereğince önceki boşanma davasının reddi kararının kesinleşmesinden itibaren 3 yıllık fiili ayrılık süresinde eşlerin biraraya gelmediği” gerekçesiyle, tarafların davalarının kabulü ile Türk Medeni Kanununun 166-son maddesi gereği boşanmalarına karar verildiği yazılmış, gerekçeli kararın hüküm fıkrasına ise Türk Medeni Kanununun 166/3.maddesi gereğince boşanmalarına karar verildiği yazılmak suretiyle gerekçe ile hüküm ve talep arasında çelişki yaratılmıştır. Hangi davanın ne şekilde nitelendirildiği ve hangi hukuki sebebe göre sonuçlandırıldığı anlaşılmamaktadır. Bu husus diğer yönler incelenmeksizin tek başına bozma sebebi oluşturduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir....
Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, taraflar arasında daha önce görülen ve erkeğin temyize konu davasına dayanak teşkil eden önceki boşanma davasının, davalı kadının bir kusuru ispatlanamadığı gerekçesiyle reddedilerek 21.12.2010 tarihinde kesinleştiği, bu tarihten sonra tarafların bir araya gelmedikleri, fiili ayrılık döneminde davalı kadına kusur olarak yüklenebilecek bir olayın varlığı ve erkeğin ilk boşanma davasında, kadının boşanmayı gerektirir kusurlu bir davranışı olduğunun da kanıtlanamadığı, böylece bu tarihten önceki olayların da artık kadına kusur olarak yüklenemeyeceği anlaşılmaktadır. O halde, Türk Medeni Kanunu'nun 166/son maddesine dayanak teşkil eden ve retle sonuçlanan ilk davayı açan, böylece fiili ayrılığa sebep olan ve boşanma sebebi yaratan davacı erkeğin boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı erkek tarafından kusur belirlemesi ve kadın lehine hükmolunan tazminatlar yönünden; davalı-karşı davacı kadın tarafından ise tazminat ve nafaka miktarları yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Davacı-karşı davalı erkek Türk Medeni Kanunu'nun 166/4. maddesinde düzenlenen fiili ayrılık hukuksal sebebine davalı-karşı davacı kadın ise Türk Medeni Kanunu'nun 166/1 maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması hukuksal sebebine dayanarak boşanma talebinde bulunmuşlardır....
Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı-davalı kadın zina sebebine ( TMK m. 161), davalı -davacı erkek ise fiili ayrılık sebebine dayalı (TMK m. 166/son) boşanma talebinde bulunmuş, mahkemece davacı- davalı kadının zinaya dayalı boşanma davasının reddine, erkeğin davasının ise, Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı-davalı kadın tarafından temyiz edilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davalı-davacı erkeğin bir başka kadınla birlikte yaşadığı gerçekleşmiştir. Bu durumda davalı-davacı erkeğin zinası ispatlanmıştır. O halde davacı-davalı kadının zinaya dayalı (TMK m. 161) boşanma davasının kabul edilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir....
DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı erkek tarafından her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı-davalı erkek, Türk Medeni Kanununun 166/son maddesinde belirtilen fiili ayrılık nedenine dayalı olarak boşanma davası açmıştır. Mahkeme tarafından, davalı-davacı kadının davasının kabulü ile boşanmaya karar verilmiş, erkeğin davası ise kadının karşı davasının şiddetli geçimsizlik nedenine dayandığı ve bu dava yönünden erkeğin kusurlu olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Mahkemece, davacı erkeğin tam kusurlu olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; davalı kadının 09.04.2014 tarihinde verdiği cevap dilekçesinde beş buçuk aylık hamile olduğunu bildirmesi ve ortak çocuk...'ın 24/07/2014 tarihinde doğduğu göz önüne alındığında tarafların ayrılıktan sonra bir araya geldikleri ve karşılıklı olarak önceki olayların affedildiği, en azından hoşgörü ile karşılanmış sayılması gerektiği anlaşılmaktadır. Affedilen ve hoşgörü ile karşılanan olaylar taraflara kusur olarak yüklenemeyeceği gibi fiili ayrılık da başlı başına boşanma sebebi sayılamaz. Davalı kadının affedilen olaylardan sonra boşanmayı gerektiren kusurlu bir davranışı da ispat edilememiştir....
Çok uzun süreli eylemli ayrılığın evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) nedeni olarak benimsenmesi konusunda, eylemli ayrılık süresinin somut olayın özelliği de göz önününde bulundurularak çok dikkatli ve iyi değerlendirilmesi gerekir. Eylemli ayrılık süresinin kısa tutulması tek yanlı boşanmalara neden olabileceği gibi; sürenin uzun tutulması ise eşlerin yeni bir yaşama başlama olanağını sınırlar (AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ, Derya: Aile Hukuku, c: 2, İstanbul 2017, s. 242, KÖPRÜLÜ Bülent/KANETİ Selim: Aile Hukuku, İstanbul 1989. s.144, YALÇINKAYA Namık/KALELİ Şakir: Boşanma Hukuku, c: 1, Türk Hava Kurumu Basımevi 1987, s. 38). Burada, TMK m. 171’de belirlenen hâkimin takdir edeceği en fazla üç yıllık ayrılık süresi ile TMK m.166/4’de belirlenen üç yıllık eylemli ayrılık süre koşulunu göz önünde bulundurmak sorunun çözümüne yardımcı olacaktır....
Bu davadan sonra tarafların bir araya gelmedikleri ve fiili ayrılık döneminde davalı kadına kusur olarak yüklenebilecek bir olayın varlığının da ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayanak teşkil eden ve retle sonuçlanan ilk davayı açan, böylelikle fiili ayrılığa sebep olan ve birlikte yaşamaktan kaçınan davacı erkeğin boşanmaya neden olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyleyse, mahkemece tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak davalı kadının maddi tazminat talebinin (TMK m. 174/1) reddine karar verilmesi isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir....
Aile Mahkemesinin 2008/331 Esas, 2009/120 Karar sayılı ilamında, Mahkemenin oluş ve kabulüne göre de, davacının halen bir başka kadınla birlikte yaşadığı ve bu kadından çocuklarının bulunduğu, fiili ayrılık döneminde kadından kaynaklanan ve ona kusur olarak yüklenebilecek yeni bir maddî olayın varlığı da kanıtlanamadığı, düzenli ve sürekli geliri olmayan davalının boşanmakla yoksulluğa düşeceği, boşanma sonucu en azından eşinin maddî desteğini yitireceği ve boşanmaya sebep olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur dereceleri ve hakkaniyet ilkesi dikkate alınarak davalı lehine tebdir ve yoksulluk nafakası ile maddî ve manevî tazminata karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne, Mahkemenin ilk kararı ile verilen boşanma hükmünün kesinleştiği anlaşılmakla boşanma hususunda yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davalı lehine aylık 470,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakası ile 40.000,00 TL maddî ve 35.000,00 TL manevî tazminata...
Her iki dava fiili ayrılık sebebi ile boşanmaya ilişkindir. (TMK.166/son) Bu nedenle davalının derdestlik itirazının kabulü ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir. Sayın çoğunluğun onamaya dair görüşüne bu gerekçe ile katılmıyoruz....
