Mahkemece, aynı taşınmaza ilişkin olarak açılan 2004/393 E. sayılı davada inşaatın %80 seviyesinde olduğunun belirlendiği ve belirlenen bu oranın katlanılabilir bir oran olmadığı gerekçesi ile dava reddine karar verilmiş ise de mahkemece yapılan keşif ve görüşüne başvurulan bilirkişi raporuna göre, o davanın yargılamalarından sonra inşaata devam edildiği ve ortak kullanım alanlarının % 98.80 seviyesine getirildiği anlaşıldığından mahkemenin ayın isteğinin reddi gerekçesi doğru değildir. Ne var ki; dosya kapsamından, yüklenici tarafından arsa sahiplerine karşı tapu iptali ve tescil istemiyle 2008/ 36 E. sayılı davanın açıldığı, arsa sahipleri tarafından da yüklenici aleyhine 30.06.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, müspet ve menfi zararın tazmini istemiyle dava açıldığı ve bu davaların halen derdest olduğu anlaşılmaktadır....
Birleşen davada davacı vekili, davalı yüklenicinin kusuru nedeniyle aralarında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasının imkânsız hale geldiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı yüklenici vekili, birleşen davanın reddini savunmuştur....
- KARAR - Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında 18.05.2005 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkilinin inşaat için hazırlık çalışmaları yaparak yapı ruhsatı alma aşamasına geldiği sözleşmenin arsa sahibince feshedildiğini ileri sürerek feshin haksız olması nedeniyle sözleşmenin devam ettiğinin tespitine, 150.00 TL müspet zarar, 10.000 TL menfi zarar ile 10.000,00 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davanın reddini istemiştir....
Dairemizin 31.01.2023 tarih, 2022/2093 Esas ve 2023/354 Karar sayılı kararı ile, birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinin sonuç kısmında, müspet ve menfi zararları ile kar kaybını talep etmiş ise de, müspet ve menfi zararlarının nelerden ibaret olduğunun açıklattırılmadığı, mahkemece öncelikle HMK'nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi gereği birleşen davada davacı vekilinin müspet ve menfi zarar taleplerinin neler olduğunun açıklattırılmasından sonra anılan zarar talepleri yönünden konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, somut olayda davaya konu taşınmazın birleşen davada davalı ... tarafından birleşen davada davalılar ..., ... ve ...’in murisi ...’e 22.08.2019 tarihinde satıldığı, ayrıca muris ...’in 16.10.2014 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığı, davaya konu taşınmazın yeni malikinin menfi ve müspet zararlardan sorumlu olmayacağı, birleşen davada davalılar ..., .....
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davacı tarafça, dava dilekçesinde başka sözleşme yapılması için kaçırılan fırsatlardan dolayı tazminat istemi de bulunduğundan davanın, HMK'nın 107. maddesi kapsamında belirsiz alacak davası olarak kabulünün gerekmesine göre davalı vekilinin bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin haksız feshine dayalı olarak tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi halinde taraflar, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı TBK'nın 125/son maddesi uyarınca karşılıklı ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilirler. Yüklenici tarafından, fesih anına kadar arsa sahibinin malvarlığına giren yararlı ve yasal olan imalatın parasal karşılığının ödenmesi talep edilebilir....
"İçtihat Metni" Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı ile davalı vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... ... ile davalı Kooperatif vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldiler. İhbar olunan vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle BK'nın 369. maddesi uyarınca uğranılan kâr kaybının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır....
-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı menfi zarar ve ödünç verilen paranın iadesi talebine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve 59.047,68 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Hüküm altına alınan alacak tutarı içinde 35.000,00 TL sözleşmede yazılı proje bedeli, proje için ödendiği ileri sürülen ve ....06.2012 tarihli fatura bedeli olan ....000,00 TL, 04.08.2009 tarihinde elden verildiği iddia edilen ....000,00 TL ve ....047,68 TL noter masrafının bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, diğer takiplerin yanında proje bedeline de hükmedilmişse de, taraflar arasında imzalanan 31.07.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hemen akabinde böyle bir projenin düzenlenip düzenlenemeyeceği, o tarihte yürürlükte olan imar mevzuatı ve imar planına göre yerinde uygulanabilir olup olmadığı ve arsa sahibinin işine yarayıp yaramayacağı hususları üzerinde durulmamıştır....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl ve birleşen dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, tapu iptâl tescil, yıkılan binanın rayiç değeri ile bu binanın kira gelirinin tahsili istemlerine ilişkindir....
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri mülkiyeti devir borcu yüklediğinden bu sözleşmelerin tek taraflı olarak gönderilen ihtarname ile feshi mümkün değildir....
Gerçekten de mahkeme gerekçesinde de değinildiği üzere akdîn feshi halinde BK’nın 106/II.maddesi uyarınca müspet zararın istenmesi mümkün olmayıp, BK’nın 108.madde uyarınca menfi zarar talep edilebilir. Kural bu olmakla beraber Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı içtihadı birleştirme kararında istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde müteahhidin kendi kusuru ile işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından bozulması halinde uyuşmazlığın kural olarak BK’nın 106-108 maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümleneceği, ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda MK’nın 2.maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin bozulmasının ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmiş ve ayrıca bu durumda arsa sahibinin gecikmeden doğan her türlü zararlarının da karşılanacağı kararlaştırılmıştır....
