Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye konu taşınmazların davacı dışında başka hissedarlarının da olduğu, davalı yüklenicinin tüm hissedarlarla inşaat sözleşmesi imzalamadığı ve yüklenici davalının herhangi bir inşaat faaliyetine başlamadığı hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, TMK'nın 692. maddesi uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması hususunda tüm arsa sahiplerinin birlikte hareket etmesinin zorunlu olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu, ayrıca geçersiz sözleşme nedeni ile cezai şart talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğunun tespitine, davacının cezai şart talebinin ise reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 11.09.2014 tarih ve 2527 E., 5494 K. sayılı ilamıyla onanmıştır. Davacı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur....
sahipleri arasında 07.09.2006 tarihinde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olmakla birlikte 515 parselin diğer maliki olan A.T.'...
Noterliğince doğrudan düzenlenen 01.05.2007 tarihli ve 12590 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığının ve sözleşmede öngörülen koşullarla davacıların kayden maliki oldukları ve Antalya Merkez Hurma Mahallesinde bulunan 4216 ada 5 numaralı parsel üzerine inşaat yapımını yüklendiğini ve ayrıca sözleşmenin 24. maddesi hükmü uyarınca, taşınmaz üzerindeki ... lehine 30 yıl süreli olarak konulan intifa hakkının kaldırılmasını da yüklendiğini; ancak, davalının yüklendiği bu edimini ifa etmediğini ve dolayısıyla sözleşmenin geçersiz hale geldiğini ileri sürerek; yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz hale geldiğinin ve feshedildiğinin tesbitine, olmadığı takdirde de sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yukarıda tarih ve sayısı yazılı sözleşme, BK'nın 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir....
- KARAR - Davacı arsa sahibi vekili, müvekkilinin hissedarı olduğu arsa üzerinde inşaat yapılmak üzere davalı yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenerek sözleşmenin tapuya şerh edildiğini, taşınmazın müvekkilinden başka hissedarlarının da bulunduğunu, 2009 yılından bu güne kadar davalının taşınmazdaki tüm hissedarlar ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedemediğinden sözleşmenin uygulanabilir niteliği kalmadığım, sözleşmenin geçerli olabilmesi için TMK'nın 692, maddesi gereğince tüm hissedarlarla sözleşme yapılmasının şart olduğunu ileri sürerek taraflar arasında düzenlenen ... 18. Noterliğinin 04.11.2009 tarihli ve ... yevmiye no.lu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğunun tespiti (feshi) ile tapu kaydındaki 05.11.2010 tarih ve ... yevmiye no.lu şerhin terkinine karar verilmesini talep etmiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmış, davalılar davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar tarafından temyiz edilmiştir....
Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülememesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, ...sayılı ilamının gerekçesinden almaktadır. Somut olayda, 20278 ada 12 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davacı arsa sahibinin davalı yüklenici adına tapuda kat irtifakını tesis ettiği anlaşılmış olup, taraflar arasında sözleşmenin geçersizliğinin tartışma konusu olmadığı da sabittir. Bu durumda, mahkemece, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, sözleşmenin geçerli hale geldiğinin kabulü ile, davacı arsa sahibinin cezai şart talebi hususunda taraf delilleri toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir....
- KARAR - Davacı vekili, davalıların murisi ile müvekkili arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi için davalı arsa sahiplerince dava açıldığını, davalılardan kaynaklanan nedenlerle, müvekkilinin işe devam etme isteğinin kalmadığını ileri sürerek, ek sözleşme gereği davalılara ödenen bedelin, yapılan imalat bedeli ve masraflar ile manevi tazminatın tahsilini; karşı davada, davacılar vekili, sözleşme ve ek sözleşme gereğince cezai şart ve gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmişlerdir. Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, sözleşmenin mahkeme kararıyla geriye etkili feshedildiği, kararın kesinleştiği, tarafların ancak birbirlerine verdiklerini geri isteyebilecekleri gerekçesiyle, asıl davada, imalat bedeli ve sözleşme gereğince ödenen bedelin tahsiline; karşı davada, gecikme tazminatının kabulüne cezai şart talebinin reddine karar verilmiştir....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ve ek sözleşmeye dayalı olarak geç teslim nedeniyle oluşan tazminatın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213 (TBK 237), MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur. BK 12.madde (TBK 13.madde) uyarınca da kanunda şekle bağlı olarak yapılması gerektiği düzenlenen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de aynı şekle uyulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Taraflar arasında resmi yazılı şekilde noter huzurunda düzenlenen 06.06.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak düzenlenen 06.06.2008 tarihli adi yazılı "cezai şarta ilişkin sözleşme"de asıl sözleşmedeki yükümlülüklere ek olarak ifaya ekli cezai şart kararlaştırılmıştır....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı yüklenicinin edimlerini zamanında ve gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu, bu nedenle yükleniciden bağımsız bölüm satın alan dahili davalıların tapularının iptalinin şart olduğu, davacıların cezai şart istemi koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 02.10.2012 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, dahili davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına önceki hisseleri oranında tesciline, cezai şart talebinin reddine karar verilmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, düzenlenen sözleşmede menfi zarar ile birlikte müspet zarar istenebileceği yönünde açık bir hüküm bulunmadığı, davacının sadece menfi zarar talep etme hakkına sahip olduğu, müspet zarar kapsamında olan kira kaybından kaynaklı tazminat, mahrum kalınan kar ve cezai şart taleplerinin kabul edilemeyeceği, davacı arsa sahibince davalı tarafından 75.000,00 TL ödeme yapıldığının kabul edildiği, bu nedenle davalı tarafın davacı taraftan 75.000,00 TL alacaklı olduğu, mahsup talebinin yerinde olduğu, davacı tarafın menfi zarar kapsamında bulunan yıkılan 2 adet dükkan ve 2 bina enkaz bedeli olan 3.600,90 TL ile, bunlardan mahrum kalınan kira kayıp bedeli 33.120,00 TL'nin davalı tarafça ödenen 75.000,00 TL'den mahsubuna karar vermek gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile 09.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, menfi zarar kapsamında tespit edilen toplam 33.120,00...
