Taraflar arasında davacı işçinin işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir. İşverenin işe başlatma yönündeki iradesinin ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatma tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Yapılan bu açıklamalara göre işçi işe iade sonrasında yeni görev verildiği işyerinde birkaç gün süreyle çalışmış olmasına rağmen, işverenin işçiyi eski işine iade etmemiş olması sebebiyle 4857 sayılı Kanunun 21.maddesine uygun biçimde gerçek anlamda işe başlatmadan söz edilemez....
Hukuk Dairesinin 12.02.2015 tarihli ve 2014/18179 E., 2015/1450 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, mahkemece, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde davacı işçi tarafından işe başlatılması için yapılan başvurunun ortak girişimi oluşturan diğer ortağa tebliğ edilememiş olması nedeni ile işe başlatıp başlatmayacağının ve feshin, tebligatın usulüne uygun tebliği ile gerçekleşeceği ve usulüne uygun yapılmış bir tebliğin bulunmadığı gerekçesi ile işe iade sonrası isteklerin reddine karar verilmiştir. İşe iade kararından sonra, işçinin işe başlatılmak için işverene yapacağı başvurunun ne şekilde olacağı hususunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. İspat edilmesi kaydı ile sözlü olarak dahi işe başlatılma iradesinin işverene ulaştırılması mümkündür. Dosya kapsamından, davacı işçinin işe iade başvurusunu Adana 7. Noterliğinin 20.09.2013 tarih ve 19864 sayılı ihtarnamesi ile yaptığı, adi ortaklığı oluşturan ortaklardan ......
Başka bir anlatımla gerçek anlamda işe başlatma, işçinin geçersiz sayılan fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla sağlanabilir. ( Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarihli 2016/2952 esas 2018/1276 karar sayılı kararı ) Somut olayda; dosya kapsamı, tespit tutanağı ve ihtarnamelerden davacının kesinleşmiş işe iade kararının tebliğinden itibaren hak düşürücü süre içinde işe başlatılmak üzere davalı işverene başvurduğu, işverenin işe başlatılacağını davacıya bildirdiği, ancak işe başlatılmak üzere işyerine giden davacıya daha önce çalışmakta olduğu “muhasebe şefi” kadro ve pozisyonun dolu olduğu gerekçesiyle, bunun yerine “2. sınıf uzman” olarak çalışmasının teklif edildiği anlaşılmaktadır....
Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. 16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır....
İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K). Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, işçinin işe başlatılması için başvurusu ile işverenin işe davetinin de dürüstlük kuralı kapsamında samimiyet noktasında sorgulanması ve işverenin sözleşme ile kararlaştırılan nakil veya başka yerde görevlendirme yetkisini saklı tutan kuralın da objektif iyiniyet kuralı kapsamında değerlendirilmesi gerekir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir....
İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K). Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, işçinin işe başlatılması için başvurusu ile işverenin işe davetinin de dürüstlük kuralı kapsamında samimiyet noktasında sorgulanması ve işverenin sözleşme ile kararlaştırılan nakil veya başka yerde görevlendirme yetkisini saklı tutan kuralın da objektif iyiniyet kuralı kapsamında değerlendirilmesi gerekir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir....
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; taleplerin zamanaşımına uğradığını, yasal süre içerisinde işe iade başvurusunda bulunulmadığını, takibe konu alacakların dayanağı bulunmadığını, ücret hususunun çekişmeli olduğunu, icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, reddedilecek alacak miktarının %20'sinden az olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının kesinleşen feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrasında davalı tarafından işe başlatılmadığı, icra takibine konu işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacaklarının işe iade davasında tespit edildiği, davalı borçlunun itirazının haksız olduğu dikkate alındığında hüküm altına alınan asıl alacağın %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A....
Gerekçe: Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması isabetlidir. Ancak, işe iade davası netice olarak bir tespit davası olup tespit davalarında yalnızca tespit hükmü verilir, eda hükmü verilemez. Somut olayda, Mahkemece bu husus gözetilmeden davacının çalıştırılmadığı süre içerisinde en çok 4 aya kadar ücretinin ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir....
Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde, tıp doktoru ve işyeri hekimi olarak, 04.04.1990–31.12.2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdini geçerli ve haklı bir neden olmadan feshedildiğini, ..... İş Mahkemesi’nin 2012/44 esas, 2012/827 sayılı karar dosyası üzerinden açılan işe iade davasında davanın kabulüne ve davacının işe iadesine, 6 aylık işe başlatmama tazminatı ve 4 aylık boşta geçen süre ücretine hükmedildiğini, kararın kesinleştiğini, bunun üzerine süresi içinde davalıya başvurularak işe başlatılmasının talep edildiğini, işe iade taleplerinin davalı tarafından kabul edilmediğini ve 10 aylık brüt ücret tutarı olan 23.876,49 TL’nin davacının banka hesabına yatırıldığını, ayrıca........
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı İlk Derece Mahkemesinin işe iade kararının yerinde olduğu ancak Mahkemece işe iade davasının netice olarak bir tespit davası olduğu gözardı edilerek, işe başlatmama tazminatı ve en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan alınıp davacıya ödenmesi yönünde tahsil hükmü kurulmasının hatalı olduğu gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının ortadan kaldırılmasına, davacının işe iadesine ve yasal haklarının tespit hükmü şeklinde belirlenmesine karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir....
