Ancak; 1-Dairemizde daha önce incelenen kuru tarım arazisi olarak değerlendirme yapılan bir kısım dosyada münavebeye buğday ile kavun alınıp 5,96 TL/m² fiyatı üzerinden irtifak bedeli tespit edildiği halde aynı nitelikte kuru tarla olan dava konusu taşınmazın irtifak hakkı bedelinin tespitinde gerekçesi de açıklanmaksızın bu kez münavebeye kavun yerine karpuz ürününün alınarak 7 TL/m² üzerinden hesaplama yapılan rapora itibarla hüküm kurulması, 2-Dava konusu taşınmazda davacı adına daimi irtifak hakkı tesisi ile yetinilmesi gerekirken infazda tereddüt yaratacak şekilde irtifak hakkının ağaç dikmemek, bina vs. yapmamak şartıyla tesciline karar verilmesi, Doğru görülmemiştir....

suretiyle irtifak hakkı tesisi ile tapu kayıtlarına şerhini istemiştir....

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; tapuda Çukurova Elektrik A.Ş. lehine kayıtlı bulunan irtifak hakkının devam edip etmediğinin ve bu hakkın kaldırılmasına dair herhangi bir işlem bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre, irtifak nedeniyle değer düşüklüğünün taşınmazın kamulaştırma bedeline yansıtılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bilindiği gibi irtifak, bir eşya üzerinde hak sahibine o eşyadan yararlanma yetkisi sağlayan bir ayni haktır. İrtifak hakkının içeriğini oluşturan yetkiler, ilke olarak sınırlıdır. Ancak, ayni hak olarak herkese karşı ileri sürülebilen mutlak etkiye sahiptir. Türk Medeni Kanunu'nun 779 ve devamı maddelerinde irtifak türleri, taşınmaz lehine irtifak hakkı, intifa hakkı, oturma hakkı, üst hakkı, kaynak hakkı ve diğer irtifaklar olarak belirlenmiş; mülkiyetten farklı olarak irtifaklar için kanun, genel hüküm koymamıştır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Dava dilekçesinde, Kamulaştırma Yasasının 4650 Sayılı Yasayla değişik hükümleri uyarınca, kamulaştırma bedelinin tespiti ve irtifak hakkının idare adına tescili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme ile alınan bilirkişi raporu hükme yeterli değildir. Şöyle ki; 1-İrtifak hakkı tesis edilmek amacıyla yapılan kamulaştırma işleminde kamulaştırma bedeli, taşınmazın irtifak hakkı tesisinden önceki değeri ile irtifak hakkı tesis edildikten sonraki değeri arasındaki farktan ibarettir....

Ancak; 1-Dava konusu taşınmazın yüzölçümü, enerji nakil hattı güzergahı dikkate alınarak irtifak hakkı nedeniyle değer düşüklüğü oranının taşınmazın tüm değerinin %3 ü oranında olacağının gözetilmemesi, 2-1469,52 m² irtifak hakkının kullanım hakkı ...'ya ait olmak üzere hazine adına tesciline karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde mülkiyet hakkının tescili gibi hüküm kurulması, 3-Dava konusu taşınmazın tespit edilen kamulaştırma bedelinden acele el koyma bedelinin mahsubu sonucu kalan fark bedele faiz yürütülmesi gerekirken tüm kamulaştırma bedeline faiz işletilmesi , 4-Tapu maliki ... ile davacılar arasında hukuki ilişkiyi gösteren veraset ilamı taraflardan temin edilip taraf teşkili denetlenmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması, Doğru görülmemiştir....

İrtifak kurulması nedeniyle taşınmazda meydana gelecek değer düşüklüğünün oranı, taşınmazın cinsi, niteliği, kullanım şekli, irtifak hakkının niteliği taşınmazda kapladığı alan ve yeri, istikameti dikkate alınarak belirlenir. Yargıtay uygulamalarında, taşınmazın niteliğine uygun kullanımını önemli ölçüde etkileyen özel bir durum söz konusu olmaması halinde arsalarda irtifak nedeniyle olabilecek değer kaybının irtifaktan etkilenen alanın mülkiyet değerinin %50'sini aşmaması gerektiği kabul edilmektedir. Dava konusu taşınmaz üzerindeki irtifak hakkı tesisinde, irtifakın geçtiği yere ve alanına, taşınmazın yüzölçümüne ve niteliğine göre bu değer kaybının %5.88 oranından fazla olamayacağının düşünülmemesi, Doğru görülmemiştir....

irtifak hakkı kurulmasına ilişkin hükümleri de kapsamaktadır....

Yapılan incelemede; Dava konusu taşınmazın geldisi olan 1151 parsel sayılı taşınmazın 795 m²’lik kısmı üzerinde irtifak kamulaştırması yapıldığı ve Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 03.08.1966 Tarih 519/579 sayılı kararı ile 6830 sayılı İstimlak Kanununun 17. maddesi uyarınca Etibank Genel Müdürlüğü lehine irtifak hakkı tesis ve tescil edildiği, buna dayanılarak ifraz sonrası oluşan dava konusu 902 ada 4 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında TEK lehine 22.07.1991 tarihinde irtifak hakkı tesis edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmaz üzerinde irtifak hakkı tesis edilmiş ise de; irtifak hakkının tesciline ilişkin davanın davalıların yokluklarında yürütülerek sonuçlandırılmıştır. Tescil dosyasının kaybolması nedeniyle gerekçeli kararın bu davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edilip edilmediği denetlenemediği gibi, dosyaya sunulan karar suretinde kesinleşme şerhi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla hukuken kesinleşmiş bir karardan söz edilemez....

Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile ayni hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir. İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle, dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar” şeklindedir. Türk Medeni Kanununun 779. maddesinde ise; taşınmaz lehine irtifak hakkı bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış, 780. maddesinde ise; “irtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine ilişkin hükümler uygulanır. İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması, ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür” hükmü mevcuttur....

Ancak; 1-2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 4650 Sayılı Yasa ile değişik 19.maddesi tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın kamulaştırmayı yapan idare adına tescilini düzenlemekte olup, irtifak hakkı tesisi ile ilgili bir hüküm içermemekte ise de anılan yasa mülkiyet kamulaştırması hakkında olduğu kadar, irtifak hakkı kurulmasına ilişkin hükümleri de kapsamaktadır. Yasanın 4.maddesi kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesis edilebileceğini öngördüğüne göre, mülkiyet kamulaştırmasına ilişkin kuralların kısmen de olsa irtifak kamulaştırmaları hakkında da uygulanması gerekir. İrtifak hakkının tapuya tescil edilebilmesi için de taşınmazın tapuda kayıtlı olması zorunludur. İrtifakla ilgili kamulaştırma, taşınmazın zemininin mülkiyetine ilişkin bulunmadığından idarenin zilyet adına hareketle mülkiyeti tapu siciline onun lehine tescil ettirip üzerine irtifak tesisi imkanı da yoktur....