YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/916 E.  ,  2023/2528 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince verilen hüküme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Salihli Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2021/131 Esas, 2021/194 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 62 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca beraatine karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 22.09.2021 tarihli ve 2021/1176 Esas, 2021/1301 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan vasi vekili, Cumhuriyet Savcısı, katılan mağdure vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüyle hükümlerin özetle Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya dahil edilmemesi, mağdurenin suç tarihinde on iki yaşından küçük olup olmadığının araştırılması, olayın tek tanığı mağdurenin duruşmada dinlenmediği gibi ÇİM beyanının da duruşmada izlenmemesi, mağdurenin arkadaşı ...'un mağdurenin olayıları Umut'a anlattığının belirtmesi karşısında Umut'un duruşmada dinlenmemesi ile mutfakta olan ikinci olayla ilgili mağdurenin, halasının sanıkla kendisini gördüğünü beyan etmesi karşısında mutfakta olan olayla ilgili tanık ...'nin beyanının alınmaması, mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilmemesi ve eylemlere mukavemet hususunda rapor alınmaması, mağdurenin üçüncü olayla ilgili beyanlarına itibar edilip, birinci ve ikinci olayla ilgili beyanlarına itibar edilmeyerek beyanının bölünmesi, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve 43 üncü maddesinin uygulama şarlarının tartışılmaması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Salihli Ağır Ceza Mahkemesinin bozma üzerine verilen 05.07.2022 tarihli ve 2021/385 Esas, 2022/283 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası (f) bendi ve beşinci fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

4. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/1667 Esas, 2022/1708 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine kurulan hükümlere yönelik katılan vasi vekili, Cumhuriyet Savcısı, katılan mağdure vekili ile sanık müdafiin istinaf başvurusunun, katılan vasinin kendisini vekaletnameli vekil ile temsil ettiğinden vekalet ücreti verilmesi yönünden düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin delil bulunmadığına, mağdure beyanının sanık beyanına üstün tutulmasına ilişkin somut ve inandırıcı gerekçeler gösterilmediğine,

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Mağdurenin suç tarihinde on iki yaşından küçük olup sanığın eksik ceza ile cezalandırıldığına, eksik inceleme ve araştırmaya, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesine, takdiri indirim uygulanmasına, Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. Bölge Adliye Mahkemesinin Bozması Sonrası İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın komşusu olan mağdureyi birincisi kendi evine çağırarak diğer ikisi ise mağdurenin evinde olmak üzere vajinal yoldan gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davasında Bölge Adliye Mahkemesinin bozması sonrası ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; mağdurenin soruşturma aşamasında alınan beyanlarının dosyada yer alan tanık ..., ... ve diğer tanık beyanları ile uyumlu ve tutarlı olduğu, alınan doktor raporunda yapılan muayene sonucu bölgede her ne kadar eski ve yeni herhangi bir travmatik lezyon oluşmadığından bahsedilmiş ise de travmatik lezyon oluşmuş olsa dahi muayene tarihine kadar iyileşmiş olabileceği, hymeninin yapısı ve açıklığı itibariyle hymende travmatik bir durum oluşmadan da vajinal yoldan organ veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmiş olabileceğinin belirtildiği,hastane kayıtlarından mağdurun 08.06.2008 tarihinde doğduğunun görüldüğü, mağdurun beyanlarından ilk eylem tarihinin tam olarak tespit edilemediği, bu kapsamda mağdurun olay tarihi itibari ile oniki yaşını tamamlamış kabul edilmesi gerektiği, 2020 yılının Covid-19 salgının yaşandığı ülkemiz genelinde okulların açılış ve kapanış tarihlerinde tereddütler bulunduğu ve bu hal itibarıyla mağdurun ilk olay tarihinde oniki yaşından büyük olduğunun kabul edilmesi gerektiği,Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu 04.04.2022 Tarihli raporu ile mağduru bulunduğu olay ile ilgili fiile ruhsal yönden mukavemet etmesine ve beyanlarına itibar edilmesine engel olacak mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceğinin tespiti ve sanığın alınan savunmasında her ne kadar suçlamayı kabul etmemiş ise de mağdur ve ailesi arasında herhangi bir husumet olmadığını, iftira atılmasını gerektirecek bir sebebin bulunmadığını beyan etmesi karşısında savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun değerlendirildiği, bu hal itibarıyla sanığın mağdureye zincirleme şekilde nitelikli cinsel istismarda bulunduğu kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince Bölge Adliye Mahkemesinin bozması sonrası kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Olayın intikal şekli, katılan mağdurenin Çocuk İzleme Merkezinde alınan beyanı, tanık beyanları, adli raporlar, sanık savunması ile ilk derece mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak sanık müdafiinin sübuta yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
1.5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci fıkrasına göre belirtilen suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kasta dayanan kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saiki dikkate alınarak takdiren alt sınırdan hüküm kurulması ve sanığın yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak cezasının 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca uygulama yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

C. Sair Temyiz Sebepleri Yönünden
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/1667 Esas, 2022/1708 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üye ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Salihli Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
27.04.2023 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy

İddiaya ve kabule göre son eylem tarihinin 2021 yılı Ocak ayı olduğu, intikalin ise 13.03.2021 tarihinde gerçekleştiği, mağdurun 16.03.2021 tarihinde Manisa ATK Şube Müdürlüğünden aldırılan raporunda hymende eski veya yeni lezyon saptanmadığı, anal muayenesinde ise livata bulgusuna rastlanmadığı,
Mağdurun genital bölgesinde sanığa ait herhangi bir sperm/DNA gibi tıbbi bulgulara rastlanmadığı, eylemin organ sokma suretiyle işlendiğine dair görgü tanığı, resim, fotoğraf vb herhangi bir başka delilin de ele geçmediği, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında birbiri ile tutarlı bir şekilde suçlamayı kabul etmediği,
Bu halde mağdurenin sanığın kendisine organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğuna ilişkin iddiasında başka, iddiayı doğrulayacak herhangi bir delilin bulunmadığı,
Mağdurun aşamalardaki özellikle de eylemin organ sokmak suretiyle gerçekleştiğine dair anlatımlarının ilk ifadesi ile çelişki arzettiği, olayı tanık ...‘a anlattığında organ sokmadan bahsetmediği sadece dokunma tariflediği, mağdurun sonraki anlatımlarında istismarın organ sokma suretiyle gerçekleştiğini ve vajinasından kan geldiğini belirtmesine karşın adli raporda yırtık tespit edilmediği, adli görüşme raporunda da olaya ilişkin anlatımlarınını çelişkili olduğu, adli görüşmecinin mağdurun olay örgüsünde mantıksal hatalar bulunduğunu, uyumsuzluk ve tutarsızlık olduğunu tespit ettiği.
Tanık ...‘un olayı madura sorduğunda her defasında çelişkili antattığını beyan ettiği,
Tanık ... ...‘in anlatımında sanığı ve mağduru banyoda üstleri çıplak gördüğünü, sanığın kendisinin gördüğünü fark etmesi üzerine evden ayrılıp gittiğini beyan ettiği,
Sanığın 54 yaşında, mağdurun 12 yaşında olduğu, yaşları göz önüne alındığında hymen yırtılmaksızın ilişkiye girmelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu,
Bu halde sanığın atılı suçunu organ sokmak suretiyle işlediğine dair yeterli delil bulunmadığından, sanığın eyleminin 103/1-1 kapsamında kabul edilerek hüküm kurulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, aksi yönde uygulama yapan ilk derece mahkemesi kararının onanmasına dönük sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.