YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/374 E.  ,  2023/2679 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.01.2021 tarihli ve 2020/231 Esas, 2021/12 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 43 üncü maddeleri uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

2. Bu kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 12.04.2021 tarihli ve 2021/624 Esas, 2021/616 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine,
3. Kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 18.05.2022 tarihli ve 2021/22862 Esas, 2022/4668 Karar sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddi ile yetersiz gerekçeyle temel cezada teşdit uygulanması takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle bozulmasına,
karar verilmiştir.

4. Bozma ilamı üzerine Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.10.2022 tarihli ve 2022/262 Esas, 2022/299 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 43 üncü maddeleri uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Suçun kanuni unsurlarının oluşmadığına, dosyada sanığın cezalandırılmasına yeter delil bulunmadığına, sanığın soruşturma aşamasındaki savunmalarının kanuna aykırı şekilde alındığına, mağdurun beyanlarının çelişkili olduğuna, eylem kabul edilse dahi bunun organ sokma şeklinde gerçekleşmediğine, yetersiz gerekçeyle takdiri indirim hükmünün uygulanmadığına ve sair hususlara ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanık hakkında üst sınırdan ceza verilmesi ve kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece; "Tüm dosya kapsamından, mahkememiz 2019/285 Esas 2020/9 Karar sayılı ilamı ile sanık ... *** hakkında, on beş yaşını tamamlamamış çocuğa karşı zincirleme şekilde tehditle nitelikli cinsel istismar suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu, karara karşı sanık müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesi'nin 2020/1024 Esas, 2020/1029 Karar sayılı ilamı ve "...olayın tek tanığı, katılan ... ***'nin 28/05/2019 tarihli soruşturma beyanında belirttiği ve yine mağdur ... ***'ın 02/12/2019 tarihli 2. celsedeki beyanında belirttiği mağdur ... ***'ın arkadaşı olmasına rağmen, yerel mahkemece bu şahsın açık kimliği tespit edildikten sonra duruşmada hazır edilip tanık olarak dinlenmeksizin sanığın mahkumiyetine karar verildiği... Kabule göre ise; Sanık ... ***un mağdur ... ***'a "Seni cinlere musallat ederim" şeklinde beyanda bulunarak mağdura cinsel istismarda bulunduğu ve bu sözlerin tehdit içerikli olduğu belirtilmiş ise de; sanığın bu sözlerinin TCK'nın 103/4 maddesi kapsamında yer alan cebir veya tehditin unsurlarını taşımadığı, bu sözlerin olsa olsa hile teşkil edebileceği, kaldı ki sanık ile mağdurun yazışma içerikleri incelendiğinde sanığın eylemlerini tehdit yolu ile değil mağdurun rızası ile gerçekleştirdiğinin açıkça anlaşıldığı, bu nedenle sanık hakkında TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanmaması gerektiği... " gerekçesi ile mahkememiz hükmünün bozulduğu ve dosyanın mahkememiz 2020/231 esasına kaydedildiği, 20/01/2021 tarih, 2020/231 Esas, 2021/12 Karar numaralı kararı ile karar verildiği, akabinde Adana Bölge Adliye Mahkemesinin 12. Ceza Dairesinin 2021/624 Esas, 2021/616 Karar numaralı ilamı ile karar verilerek dosyanın Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından 18/05/2022 tarih, 2021/22862 Esas, 2022/4668 numaralı kararı ile yetersiz gerekçeyle teşdit uygulanması ve takdiri indirim hükmünün uygulanmaması nedeniyle bozma kararı verilmiştir.
Sanık ... ***'un mağdur ... ***'ın annesinin işyerinden arkadaşı olduğu, mağdurun 25/09/2006 doğumlu olduğu; mağdurun soruşturma aşamasında verdiği beyanda, sanığın ara sıra evlerine geldiğini, kendisi ile iyi anlaştıklarını ve aralarında zaman içerisinde bir samimiyet geliştiğini, sanık evlerine geldiğinde annesinin de evde olduğunu ancak kimi zaman tek başına iken de sanığın evlerine geldiğini, birlikte oyun oynadıklarını ve sohbet ettiklerini, tam tarihini hatırlayamamakla birlikte 2019 yılı Mart ayında sanığın kendisini evine çağırdığını, annesinden izin alarak yatılı kalmak üzere sanığın evine gittiğini, o gün birlikte dışarıda gezdiklerini, sanığın evine döndüğünde dışarıda kirlendiği için banyoya girdiğini, banyo yapmaya başladıktan sonra sanığın banyoya girdiğini, kendi eşorfman altını ve iç çamaşırını çıkararak küvette yanına geldiğini, poposunu ve cinsel organını ellediğini, sıktığını, kendisine ''Yapma'' dediğini ancak sanığın ''eğer kendini bana bırakmazsan sana cinleri musallat ederim'' dediğini, kendisinin korkudan sanığa bir şey diyemediğini, sanığın özel bölgelerine dokunmaya devam ettiğini, aynı gün kanepede yatarken uyukladığı sırada sanığın kendi yatağından kalkarak yanına yattığını, sanığa bir şey diyemediğini, bir süre sonra yanağında bir yanma hissettiğini, sanığa yüzüne ne olduğunu sorduğunda sanığın ''Öptüm'' dediğini, aynaya baktığında yüzünün morardığını gördüğünü, bu olaydan 2-3 gün sonra fen dersi proje ödevine yardımcı olmak için sanığın evde tek başınayken evlerine geldiğini, ödev bittikten sonra koltukta oturdukları sırada sanığın kendisini koltuktan kaldırarak yere yüzüstü yatırdığını ve önce kıyafetinin dışından poposunu ellemeye başladığını akabinde ''Bana karşı gelirsen cinleri musallat ederim'' dediğini ve eşorfmanını ve iç çamaşırını çıkardığını, kendi cinsel organını da çıkararak poposuna girdirmeye çalıştığını, canının acıdığını ancak korkudan bir şey diyemediğini, sanığın bu olaydan sonra evlerine gelmediğini, ancak Facebook Messenger uygulaması üzerinden devamlı olarak ''Aşkım, Bebeğim, seninle evleneceğim'' şeklinde mesajlar yazdığını, kendisinden sürekli cinsel organının resmini çekerek göndermesini istediğini, kendisinin korkudan resimleri yolladığını ve korktuğu için sanığa ''aşkım'' diye hitap ettiğini, bu mesajlaşmaların bir süre devam ettiğini, annesinin tabletteki mesajları farketmesi üzerine sanık ile görüşmesini yasakladığını, sanığın birçok defa cinsel organını ve poposunu ellediğini, bir kez ise cinsel organını poposuna girdirmeye çalıştığını ve tüm bunları kendisini korkutarak ve tehdit ederek yaptığını beyan ettiği anlaşılmıştır. Mağdur mahkeme huzurunda da soruşturma aşamasındaki beyanları ile özü itibariyle aynı şekilde beyanlarda bulunmuş, özetle sanığın devamlı olarak kendisini cinleri musallat etmekle, annesini ve kendisini öldürmekle tehdit ederek eylemlerini gerçekleştirdiğini beyan etmiştir.
Sanık soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan ifadesinde, katılan ... *** ile çalışmış olduğu işyerinde tanıştığını, ... ***'nin işe girmesinden bir iki ay sonra aralarında bir samimiyet oluştuğunu, bir keresinde ... ***'nin kendisini eve davet ettiğini ve evde kalması yönünde ısrar ettiğini, müştekinin evine gidip gelirken mağdur ... *** ile tanıştığını, ... ile aralarında bir samimiyet geliştiğini, kendisinin ...'nın derslerine yardım ettiğini, müştekinin evinde kaldığı bir gün mağdur ... ile aynı odada yattığını, mağdur ile yatarken cinsel organını eline aldığını ve oynadığını, bu olaydan 2-3 hafta sonra ...'nın kendi evine geldiğini, evde oturdukları sırada mağdurun cinsel organı ile eliyle oynadığını, cinsel organını ağzına aldığını, kendisinin cinsel organını da çıkardığını ve boşaldığını, mağdur ...'nın evine gelip gidişlerinde mağdurun kendisi ile cinsel birliktelik yaşamasını sağladığını, bu olayın birkaç kez yaşandığını, birkaç kez de müşteki ... *** evde yokken müştekinin evinde mağdurla cinsel ilişkiye girdiğini, bir kez ise evinde yatağın üzerinde mağdur ...'nın ve kendi kıyafetlerini çıkararak cinsel organını mağdurun poposuna sürttüğünü, bunu yapmasını mağdurun kendisinden istediğini, toplamda yaklaşık yirmi kez cinsel birliktelik yaşadıklarını, bir defasında mağdurun kendisine cinlerden korktuğunu anlattığını, kendisinin de cevaben cinlerinin olduğunu, cinlerini mağdura gönderdiğini söylediğini, mağdurla konuşmalarında kendisine ''aşkım, sevgilim'' gibi hitap sözcükleri ile hitap ettiğini, evleneceklerini söylediğini; ilk zamanlar şeytana uyduğunu daha sonrasında ise sürekli olarak canının istemesi sebebiyle bu olayları devam ettirdiğini, yaşanan bu olaylardan katılan ... ***'nin haberinin olmadığını; kovuşturma aşamasında ise mağdura hiçbir şey yapmadığını, ilk ifadesinde polislerin kendisini tehdit ettiğini bu yüzden bu şekilde ifade verdiğini, mağdur ile aralarındaki Messenger yazışmalarının incelenmesi sonucunda her şeyin ortaya çıkacağını, bozma ilamı sonrası mahkememiz huzurundaki sorgusunda ise ...'ya karşı herhangi bir teması olmadığını, onun kendisine yönelik teması olduğunu beyan etmiştir.
Katılan ... *** soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanında, mağdurun velayeti altındaki oğlu olduğunu, sanıkla iş yerinde tanıştıklarını, sanık ile normal bir arkadaşlıkları olduğunu, sanığın oğluna çok iyi davrandığını, zaman içerisinde ikisinin samimi olduklarını, ara sıra oğlunun sanığın evine gittiğini, sanık oğluna iyi davrandığı için evine gitmesine bir şey demediğini, bir keresinde oğlunun fen dersi ödevi olduğunu ve kendisi yapamayacağı için oğluna sanıktan yardım almasını söylediğini, o gün oğlunun sanığın evinde kaldığını, dönüşünde oğlunun yüzünde morluk olduğunu farkettiğini, oğluna yüzündeki morluğu sorduğunu, oğlunun düştüğünü söylediğini, sanık ile oğlu arasındaki Messenger yazışmalarını okuduğunda ise morluğu sanığın yaptığını anladığını, bunun üzerine oğlunun sanık ile görüşmesini yasakladığını ancak oğlunun tabletindeki yazışmaları okuyunca ikisinin kendisinden habersiz olarak görüşmeye devam etmiş olduklarını, kendisi işte iken sanığın gizli gizli evlerine gelmiş olduğu anladığını beyan etmiştir.
Mağdur hakkında Tarsus Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 28/05/2019 tarihli raporda olayı anlatımı, değerlendirmesi, cinsel konulardaki bilgisi, zihinsel gelişimi dikkate alındığında farik ve mümeyyiz olduğunun ve beyanının tutarlı olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Mersin Üniversitesi Rektörlüğü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından hazırlanan 08/07/2019 tarihli ek raporda mağdurun zekasının ve davranışlarının yaşıtları ile uyumlu olduğu, algısının ve gerçeği değerlendirmesinin doğal olduğu mütalaa edilmiştir.
Mağdur hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunda, yaşamış olduğu istismarın mağduru kötü etkilediği, travmatik bulgular görüldüğü, ruhsal çöküntü yaşadığı, sosyal yaşamında bu olayın duyulması korkusuyla çevre ile kurduğu etkileşimin zayıfladığı, başına gelen olayların ne anlam ifade ettiğini anlamlandırabildiği yönünde gözlemde bulunulduğu bildirilmiştir.
Mağdurun annesi katılan ... *** tarafından mağdur ile sanık arasındaki telefon görüşmeleri video kaydına alınmış ve soruşturma aşamasında alınan ses kaydı çözüm tutanağının incelenmesinde, sanığın mağdura yönelik olarak günah işlediğini, şeytana uyduğunu beyan ettiği, mağdurun kendisini şikayet etmesi halinde annesinin öleceğini söyleyerek duygusal yönden baskı kurmak suretiyle mağduru şikayet etmemesi yönünde ikna etmeye çalıştığı, mağdurun ''cinleri neden karıştırdın'' diye sorması üzerine ''sen bir ara korkuyordun ya cinden, karşına biri çıkar diye karanlıktan korkuyordun'' dediği akabinde mağdurun ''cinleri aklıma sen soktun'' dediği anlaşılmıştır.
Soruşturma aşamasında Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mağdur tarafından kullanılan tablet ve sanığa ait cep telefonu üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, 14/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda; mağdur ile sanık arasında incelenmesinde cinsel içerikli yazışmaların tespit edildiği, ayrıca mağdur ...'nın sanığa, cinsel organının da görüldüğü fotoğraf ve videolar göndermiş olduğu anlaşılmıştır.
Sanık her ne kadar mahkememiz huzurunda alınan savunmalarında üzerine atılı suçu inkar etmiş ise de soruşturma aşamasında kollukta müdafi huzurunda 28/05/2019 tarihinde alınan ifadesinde, sorgu hakimliğinde 29/05/2019 tarihinde vermiş olduğu ifadede üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçlamasını kabul ettiği, mağdur ile birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiğini ikrar ettiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar sanık ... ***, mağdurun rızası ile eylemlerini gerçekleştirdiğini savunmuş ise de olay tarihi itibari ile 12-15 yaş grubunda olan mağdurun rızasının geçerli olmayacağı, “on beş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışın rızaları olsa dahi çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturacağı dikkate alındığında, çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden mağdur ...'nın rızasının bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceği mahkememizce değerlendirilmiştir.
Sanığın yargılama aşamasında inkara yönelik savunmalarının aksine soruşturma aşamasında tevil yollu ikrarda bulunmuş olması, mağdur çocuğun yaşadığı olayları doğru bir biçimde algılayabilecek ve anlatabilecek yaşta olması, mağdur hakkında aldırılan rapor sonucunda herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığının ve anlatımlarının kurgudan ibaret olmadığının anlaşılması, sanığa iftira etmesini gerektirecek herhangi bir nedenin bulunmayışı, aşamalarda öz itibariyle değişmeyen, tutarlı ve samimi ve birbirlerini destekler nitelikteki detaylı anlatımları, tanık ... ***'nin bozma ilamı doğrultusunda alınan mahkememiz huzurundaki, mağdur ... ***'ın mahalleden arkadaşı olduğuna ve aynı okulda okuduklarına, mağdurun üst sınıfta okuduğuna, sanığı ise ... ile birlikte bir ara okulun orada gördüğü için tanıdığına, ayrıca bir ara ...'nın evine gittiğine, mağdur ...'nın sanık ile mesajlaştığına, ikisinin birbirine mesajlaşmalarda "aşkım" dediğini gördüğüne, yine başka bir zaman ...'nın yanına gittiğinde sanık ... ...'ya mesaj yazarak "pipini arkadaşımın poposuna sok, fotoğrafını çek bana gönder, yoksa cinlerimi size musallat ederim" dediğini gördüğüne, kendilerinin böyle bir şey yapmadıklarına dair mağdurun anlatımlarını doğrular nitelikteki anlatımları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın inkara dayalı ve eylemlerine öngörülen cezalardan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir. Sanık ... ***'un mağdur ... ***'a karşı üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği tüm dosya kapsamından mahkememizce sabit kabul edilerek, mağdurun yaşı ve eylemin mağdur üzerindeki etkisi, sanığın kastının yoğunluğu da dikkate alınarak 5237 sayılı TCK' nın 103/2 maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın ikrar içeren anlatımları da dikkate alındığında, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden çok defa nitelikli cinsel istismar ve basit cinsel istismar suçlarını işlediği sabit kabul edilerek, TCK'nın 43/1. maddesi gereğince cezası takdiren ve teşdiden 1/2 oranında arttırılmış,
Sanığın soruşturma evresinde alınan ifadelerinde olayı her türlü detayı ile ikrar etmesine rağmen mahkememizde alınan beyanlarında mağdura hiçbir şey yapmadığını, polislerin zoruyla soruşturma evresinde ikrara yönelik savunmada bulunduğunu beyan ettiği ve mağduru suçlamaya yönelik beyanlarda bulunarak herhangi bir pişmanlık göstermediğinin anlaşıldığı, mağdurun alınan sosyal inceleme raporunda istismar olayından dolayı kötü şekilde etkilendiği, ruhsal çöküntü yaşadığının belirtilmesi ancak sanığın herhangi bir şekilde mağdurun bu duruma gelmesine neden olmasına rağmen bir pişmanlık göstermediği gibi mağdura birçok kez yaşının küçüklüğünden ve mağdura şeytan, cin gibi şeylerden bahsedip korkmasını söyleyerek duygusal yönden baskı oluşturup birçok kez eylemlerini icra ettiği, suçun işleniş şeklinde göre meydana getirdiği olumsuz kişiliği de bir bütün olarak değerlendirilerek,
mahkememizce TCK’nın 62/1. maddesi tatbik edilmemiş, sanığın işlediği suç sonucu aldığı cezanın kanuni sonucu olarak hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanmıştır.
Her ne kadar iddianame ile sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de; sanık ... ***'un mağdur ... ***'a "Seni cinlere musallat ederim" şeklindeki sözlerinin TCK'nın 103/4 maddesi kapsamında yer alan cebir veya tehditin unsurlarını taşımadığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanasına yer olmadığına mahkememizce karar verilmiştir.
Sanığın, mağdur ile facebook messenger programı üzerinden yaptığı yazışmalar sırasında mağdurdan cinsel organının çekip yollamasını istediği, mağdurun cinsel organını da gösteren fiziksel mahremiyetine ilişkin görüntülerini sanığa gönderdiği anlaşılmakla söz konusu eylemin TCK'nın 226/3 uyarınca müstehcenlik suçunu oluşturabileceği, sanığın cinsel istismar suçuna konu eyleminin ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinde tanımlı kişiyi hürriyeti yoksun kılma suçunu da oluşturabileceği değerlendirilmekle gereğinin takdir ve ifası için Tarsus C.Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına karar vermek gerekmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.10.2022 tarihli ve 2022/262 Esas, 2022/299 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.05.2023 tarihinde karar verildi.