YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/11498 E.  ,  2024/1002 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1458 E., 2023/1371 K.
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında, çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1. Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) "103/1.3c,43, 109/2.3-f,5,43,107/2 delaleti ile 107/1, 53" maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, İstanbul Anadolu 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.05.2023 tarihli ve 2021/482 Esas, 2023/340 Karar sayılı kararıyla mevcut delillerin değerlendirilmesi ile çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, aynı maddesinin dördüncü fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca 24 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesi uyarınca 9 yıl 27 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına dair verilen kararın sanık müdafii, katılanlar vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesi kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen kararın onanması, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen kararın ise bozulması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın cezalandırılması için somut delil bulunmadığına, mağdure ve katılanların beyanlarının çelişkili olduğuna, sanığın ceza alması için beyanların kurgulandığına, tanık ...’in beyanında bu durumu dile getirdiğine, sanık ... katılanların uzun yıllar komşu oldukları ancak son zamanlarda apartmandaki ilişkiler nedeni ile aralarında husumetin bulunduğuna, bu hususta tanık dinlenmediğine, mağdurenin yaşadığını iddia ettiği istismar olaylarını net olarak tarihlendirmeden 5 yaş, 8 yaş, 10 yaş olarak anlattığına, katılanın ise ilk beyanında mağdurenin 5 yaşında iken sanığın kendisini istismar ettiğini söyleyince kızını sanığın evine göndermediğini söyleyip duruşmada ise olayı 10 gün önce öğrendiğini söylediğine, mağdurenin uzun bir zaman dilimindeki istismardan bahsetmesine rağmen sanıktan şikayetçi olmayıp evine girip çıktığına, sanık hakkında delil olmadan mahkumiyet kararı verilemeyeceğine ilişkindir.

B. Katılanlar Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığa en üst hadden ceza verilmesi gerektiğine, verilen cezanın az olduğuna, ayrıca iddianamede şantaj suçundan da dava açılmış olmasına rağmen bu konuda karar verilmediğine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca üst hadden ceza verilmesi ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE
1. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2021 tarihli iddianamesi ile şantaj suçundan açılan kamu davasıyla ilgili olarak sanık hakkında karar verilmemiş ise de dava zamanaşımı süresi içinde bu hususta Mahkemece hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

2. Olayın intikal şekli ve zamanı, katılan ... bir kısım tanık beyanları ile doğrulanmayan mağdurenin çelişkili anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünün 2 numaralı bendinde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 13.07.2023 tarihli ve 2023/1458 Esas, 2023/1371 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, üyeler ... ve ...'ın muhalefeti ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul Anadolu 16. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)
(Karşı Oy)

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf kararının bozulmasına karar verilmiş ise de;
İlk derece mahkemesince olayın adli mercilere intikal şekli, mağdurun olayın oluşuna ilişkin aşamalarda istikrarlı anlatımları, mağdurun yaşı itibariyle sanığa iftira atmasını gerektirecek olay öncesi ve olay sırasında gelişebilecek husumetinin bulunamayacağının ve katılanlar ile sanık arasında husumet bulunduğunun tespit edilmemiş olması, mağdurun olayın adli mercilere intikal etmesi öncesinde olayı anlattığı tanık ... ve annesi katılanın mağduru doğrulayan anlatımları, mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna dair Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu'nun 11/01/2023-0178 sayılı rapor içeriği nedeniyle sanığın suçlamayı kabul etmediğine dair inkara dönük savunmasına itibar edilmeyerek sanığın aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında ve zaman zaman da mağduru olayı ailesinin öğrenmesi halinde öldürülecekleri yönünde tehdit ederek evine gelmeye zorlayıp mağdurun ön özel bölgesine ve vücudunun çeşitli yerlerine dokunup öperek ani ve kesintili olmayan bedensel temas içeren ve cinsel dokunulmazlığına saldırı teşkil eden eylemlerde bulunduğu kanaatiyle mahkumiyet hükmü tesis edilmiştir.
Cinsel suçların genellikle fail ile mağdurun yalnız başlarına kaldıkları ortamlarda gerçekleştiği ve çoğunlukla mağdur beyanından başka delil bulunamadığı dikkate alındığında bu suçların sübutu bakımından mağdur beyanı özellikle irdelenmelidir.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 18/02/2020 tarih 2018/7128 Esas 2020/1285 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; " ..Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ... mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini

gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “... kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir..."
Yukarıda ifade edilen Yargıtay ve AİHM’since uygulanan kriterlerin ve açıklamaların ışığında dava konusu olay irdelendiğinde, mağdurun olayın oluşuna ilişkin aşamalarda genel hatlarıyla istikrarlı anlatımları, mağdurun yaşı itibariyle sanığa iftira atmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığı gibi katılanlar ile sanık arasında husumet bulunduğunun tespit edilememiş olması, mağdurun olayın adli mercilere intikal etmesi öncesinde olayı anlattığı arkadaşı ... ve annesi katılanın mağduru doğrulayan anlatımları, tanık ...'ın komşuları olan sanığın apartmanda veya mahallede yaşayan 10-15 yaş aralığındaki kız çocuklarını parklara ve evine götürdüğü yönündeki beyanı, sanığın güvenlik görevlisi olarak çalıştığı okulda öğretmen olan tanık ...'in sanığın bayanlara karşı imalı bakışları olduğu ve güvenlik kulübesinde kız öğrencilerle sürekli oturduğu, kendisinin bu durumdan rahatsız olup okul müdürüne bildirdiği yönündeki beyanı, tanık ...'un sanığı mahalleden küçük bir kızla sürekli gezip tozarken ve dondurma yerken gördüğü yönündeki beyanı, Tanık ...'ın sanığın genel itibariyle kız çocukları ile samimiyet kurduğu yönündeki beyanı, mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar olayı nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna dair Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu'nun raporu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunun sabit olup hükmün onanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

...