YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/14107 E.  ,  2023/2680 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Beraat

Suça sürüklenen çocuklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.11.2013 tarihli ve 2009/137 Esas, 2013/269 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında;
Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı değişiklik öncesi hali ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesi ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 8 er yıl 4 er ay ve 8 yıl 11 ay 15 gün hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, karar verilmiştir.

2. Bu kararın suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.09.2021 tarihli ve 2021/22472 Esas, 2021/7917 Karar sayılı kararı ile; suça sürüklenen çocukların aşamalarda mağdurenin yaşını büyük bildikleri yönündeki savunmaları, mağdure beyanları, internet yazışma içerikleri ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocuklardan ... yönünden eylemlerin cebir veya tehditle gerçekleştirilmediği de gözetilerek olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerektiği;
Kabule göre de; İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 21.03.2012 ve Adlî Tıp Kurumu Genel Kurulunca hazırlanan 22.08.2013 tarihli raporlarda mağdurede tespit edilen major depresyon nedeniyle ruh sağlığı bozulmakla birlikte bu bozukluğun cinsel istismara bağlı ortaya çıkabileceği gibi hile, şiddet veya zorlama olmaksızın mağdurenin erken yaşta cinsel deneyim yaşamasına bağlı olabileceği yada olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sebebiyle de ortaya çıkabileceği, dolayısıyla bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağı yönünde bilgi verilmesi karşısında, mevcut haliyle suça sürüklenen çocuklar haklarında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uygulanamayacağı gözetilmeden fazla ceza tayin edilmesi, nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma ilâmı üzerine İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.03.2022 tarihli ve 2021/460 Esas, 2022/81 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında bozma ilamına uyulup 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi uyarınca suça sürüklenen çocukların mağdurenin yaşı hususunda esaslı bir hataya düştüğü anlaşılmakla 5271 sayılı Kanun'un 223 maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
Suça sürüklenen çocuklar ile mağdure arasındaki yazışma içeriklerinde mağdureyle organ sokma şeklinde ilişkiye girdiklerine dair ifadeler olduğuna, bu yazışmalarda mağdurenin lise öğrencisi olduğunu söylediğine, dolayısıyla yaşta hata hükümlerinin uygulanamayacağına, suça sürüklenen çocukların savunmalarının çelişkili ve suçtan kurutulmaya yönelik olduğuna ve ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiğine ilişkindir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi
Mağdure beyanları ve tüm dosya kapsamına göre baştan itibaren hata iddiası bulunmayan suça sürüklenen çocukların cinsel istismar suçundan cezalandırılmaları yerine sonraki beyanlarına itibar edilerek beraat kararları verilemeyeceğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemesince" Her ne kadar bozma öncesi Mahkememizin 2009/137 Esas, 2013/269 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere SSÇ ...'in katılan mağdureye karşı cinsel eylemlerini katılan mağdureye ait çıplak fotoğraflarını yayacağı tehdidinden bahisle gerçekleştirdiği kabulü ile SSÇ hakkında 5237 Sayılı TCK'nin m.103/4 hükmü uygulanmış ise de; SSÇ ...'in aşamalarda yaptığı savunmalarda; eylem sırasında katılan mağdurenin rızasının bulunduğunu, kendisinin katılan mağdureyi çıplak fotoğraflarını yayacağından bahisle tehdit etmediğini ısrarla beyan ettiği, katılan mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanlarında; ikametinde SSÇ ... ile birbirlerine duydukları yakınlık sonucu odasında rızası ile seviştiklerini, yine MSN üzerinden SSÇ ...'e bikinili fotoğraflarını rızası ile gönderdiğini beyan ettiği, yargılamaya konu olayın katılan mağdurenin çıplak fotoğraflarını SSÇ ...'e MSN üzerinden gönderirken annesi katılan tarafından fark edilmesi üzerine ortaya çıktığı, yani eylemin ortaya çıkış şekli ve zamanı, yine bozma kararında belirtildiği üzere SSÇ ...'in, katılan mağdureyi tehdit ettiğine ilişkin internet yazışma içeriği bulunmadığı hususları dikkate alındığında; açıklanan sebeplerle SSÇ ...'in eylemi sırasında katılan mağdurenin rızasının bulunduğunun kabulü gerekeceği, ayrıca katılan mağdure anlatımlarında rızası ile SSÇ'ler ... ve ... ile yaşadığı cinsel eylemler sırasında rızasının bulunduğunu beyan etmesi karşısında; eylemler sırasında katılan mağdurenin rızasının bulunduğunun kabulü gerekeceği,

Çocuğun cinsel istismarı suçunun madde düzenlenmesinde kanun koyucunun 15 yaşından küçük ve 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte fillin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara yönelik cinsel eylemleri cezalandırığı buna karşılık 15-18 yaş grubu arasında bulunan çocuklara karşı ise, ancak"cebir, tehtit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak" gerçekleştirilen cinsel davranışlar söz konusu olduğunda çocukların cinsel istismarından söz edilebileceği yani 15 yaşını doldurmuş çocukların cinsel davranışa göstedikleri rızanın geçerli sayıldığı hüküm altına alındığının gözetildiğinde; mağdurenin hata hükümlerinin uygulanması halinde eylem tarihi itibariyle 15 yaşını tamamladığı kabul edildiğinde; yukarıda izah edildiği üzere söz konusu eylemin 15 yaşını tamamlamış katılan mağdurenin rızası ile gerçekleştiği,

Emsal nitelikteki Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2016/10014 Esas, 2017/1018 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere "... Dosya içeriğine göre, sanık ...'in cinsel organını suç tarihinde onbeş yaşından büyük olan mağdurenin ağzına sokması şeklindeki eyleminin kanunun aradığı anlamda cinsel ilişki kapsamında bulunmadığı düşünülmeden atılı suçtan beraati yerine eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kubul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davasının düşmesine kararı verilmesi..." Söz konusu karar ışığında 5237 sayılı TCK'nin 104 maddesi kapsamında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun hareket unsurunun 'cinsel ilişki' olduğu ; madde hükmünden ve yukarıda anılan karar ışığında yargılamaya konu eylemde; SSÇ'lerin yaşı hususunda hataya düşerek 15 yaşından büyük olduğunu düşündükleri katılan mağdureye karşı, cinsel ilişki boyutuna varmayan eylemlerinin bulunduğu anlaşılmakla; SSÇ'lerin, 5237 Sayılı TCK'nin 103/1 maddesi kapsamındaki Çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturmayacağı anlaşıldığından SSÇ'lerin atılı suçtan 5237 Sayılı TCK'nin 30/1, 103/1 ve 5271 Sayılı CMK'nin 223/2-a maddeleri gereğince ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda ilk derece mahkemesi tarafından bozma üzerine gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.03.2022 tarihli ve 2021/460 Esas, 2022/81 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili ile o yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekili ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.05.2023 tarihinde karar verildi.