YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/8706 E.  ,  2024/3059 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/207 E. 2015/74 K.
SUÇ : Cinsel saldırı
SUÇ TARİHLERİ : 23.03.2011, 18.04.2011
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ- OLAY VE OLGULAR
Temyiz İncelemesinin Kapsamına Göre
1. Sanık hakkında katılanlara yönelik cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Çerkezköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.06.2014 tarihli ve 2011/642 Esas, 2014/374 Karar sayılı kararıyla sanığın katılanlara yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı suçundan aynı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci ve beşinci fıkraları ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılamanın yapılması için Ağır Ceza Mahkemesine verilen görevsizlik kararı sonucunda Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararıyla sanığın katılan ...'e yönelik cinsel saldırı suçundan aynı Kanun'un 6545 değişikliğinden önceki 102 nci maddesinin; birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, katılan ...'ye yönelik cinsel saldırı suçundan aynı Kanun'un 6545 değişikliğinden önceki 102 nci maddesinin; birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşlerini içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın üzerine atılı suçların unsurlarının oluşmadığına, sanığın yargılamaya konu eylemleri gerçekleştirdiğine yönelik somut deliller bulunmadığına, görgüye dayalı tanık beyanı olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. GEREKÇE
1.Mahkemece iddianame yerine geçen, Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı okunmadan sanığın sorgusu yapılmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine muhalefet edilmesi,
2. 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenip, temel cezada artırım sebebi olarak kabul edilen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması halinin uygulanabilmesi için sanığın yazılı veya sözlü hizmet akdine istinaden kendisine bağlı çalışıp, bu kapsamda işe alma, işten çıkarma, ücretini belirleme şeklinde üzerinde sahip olduğu bir kısım yetkilerin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle çalışanına karşı cinsel saldırı suçunu işlemesinin zorunlu olduğu nazara alınarak yapılan değerlendirmede, başkasına ait firmada birim sorumlusu olarak çalışan sanığın, olay günü aynı işyerinde birlikte çalıştığı reşit mağdurelere karşı fiziksel temas içeren eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı ve dosya içeriğine göre aralarında hizmet ilişkisinin bulunmadığı, mağdurelere yönelik eylemlerinden dolayı sanık hakkında anılan maddenin tatbik edilemeyeceği de nazara alınarak hükümler kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
3. 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda "....takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımadığı, bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hükümler kurulması gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına dair kararlar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

4.Bozma sebeplerine göre onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.05.2015 tarihli ve 2014/207 Esas, 2015/74 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üye ...'ın 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin tatbikine yönelik bozma sebebi yönünden karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer yönlerden oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
03.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında mağdureler Ayşegül ve Gözde'ye karşı birlikte çalıştıkları iş yerinde hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu iddiasıyla görülen davada;
Sayın çoğunluğun sanığın eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığına ve TCK 62. Maddesinin tatbik edilmemesine ilişkin yazılan gerekçenin yetersizliğine değinenbozma gerekçeleri yönünden aramızda hukuki bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak sayın çoğunluğun sanığın mağdurelere yönelik eylemlerinde TCK 102/3-b maddesindeki koşulların oluşmadığına dair görüşüne katılmıyorum.
Şöyle ki;
Sanık ile mağdurelerin cep telefonu kılıfı üreten bir fabrikada çalıştıkları ve sanığın da mağdurelerin çalıştığı bölümün "birim sorumlusu" olduğu konusu gerek bu dosya içeriği gerekse Çerkezköy İş Mahkemesi 08/06/2012 gün 2011/443-479 EK. Sayılı kararı ile sabittir.
TCK 102/3-b maddesinde cinsel saldırı suçunun kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde cezanın artırılarak verileceği düzenlenmiştir. Kanun koyucu özellikle kamu görevi, vesayet veya hizmet ilişkisinde nüfuzun hangi hallerde kötüye kullanılmış sayılacağını kanun metninde belirtmeyerek kamuda edilgen, vesayet veya hizmet ilişkisinde zayıf veya güçsüz durumda bulunan kişiye, olayın gerçekleşme biçimine göre uygulama ile belirlenmesini öngörmüştür.
Temyize konu olaydan hareketle hizmet ilişkisi kamu veya özel işyerinde, yazılı veya sözlü, süreli veya süresiz, ücretli veya ücretsiz olabilir. İş Kanunu kapsamında bir hizmet akdi bulunması gerekli değildir. Sanığın mağdur üzerinde işe alma, işten çıkarma, ücret gibi sosyal haklarını belirleme, talimat verme, denetim yapma şeklinde yetkilerinin bulunması yeterli olacaktır.
Sanık ile mağdur arasında bir hizmet ilişkisi bulunmalı ve suçun bu hizmet ilişkisinin sanığa vermiş olduğu bir kısım yetkiler sebebiyle mağdur üzerinde kurulan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi gerekir. Patronun çalışana, doktorun hemşireye, amirin memuruna karşı işlediği cinsel saldırı eyleminde bu sıfat kötüye kullanılmış ise bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Bu noktada üzerinde durulması gereken konu; yukarıda çeşitleri belirtilen hizmet sözleşmelerine göre cezayı artıran bu hal yalnızca sözleşmede imzası bulunan ve/veya şifahi olarak işe alan kişi yada kişiler aleyhinde değil, bunlarla birlikte "birim sorumlusu, usta başı, fabrika müdürü, şirket ortağı, yönetim kurulu başkanı veya üyesi, ceo gibi mağdurun gözünde asıl işveren veya patrondan farksız olan bu unvanlıların sahip oldukları yetkilerinden kaynaklı nüfuzlarını kötüye kullanmaları halinde de cezayı artıran halin gerçekleştiğinin kabulü gerekir.
Anılan fıkranın sadece patron veya asıl işvereni kapsadığının kabulü halinde binlerce çalışanı olan şirket veya holdingler yönünden artırım halinin işlevsiz kalacağı, ömrü boyunca patronunu veya asıl işverenini bir kez dahi görme imkanı olmayan mağdurların işveren adına veya onun verdiği yetkileri kullanan faillerin bu nüfuzlarını kötüye kullanmalarının cezası kalacağı açıktır.
Belirtilen şekilde nüfuzun varlığının kabulü için sanığın mağdur üzerinde sadece işe alma veya işten çıkarma yetkisi değil bunun yanında emir ve talimat verme, çalıştığı birimi değiştirme, mesaiye bırakma veya bırakmama, izin verme veya vermeme vb yetkilere sahip olması yeterlidir.
Kanun metnindeki "hizmet ilişkisi" bizatihi sözleşmenin taraflarını değil doğrudan veya dolaylı olarak hem sanık hem de mağdur yönünden bu ilişkiden kaynaklı nüfuzun kötüye kullanılmasını yasaklamıştır. Nüfuz kullanılmadan hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanılarak eylemin gerçekleşmesi hali elbetteki maddenin uygulama alanı dışındadır.
Özetle ifade etmek gerekirse sanığın nüfuzunun bulunduğunun kabulü için görevin mağdur üzerinde güç ve otorite oluşturması, bu otoritenin mağdurun direncini kırması ve bu nedenle çekinerek karşı koyamaması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; çalışanlarının ağırlıklı kadınların oluşturduğu telefon kılıfı üreten fabrikada sanığın birim sorumlusu sıfatıyla mağdurelerin ilk amiri olarak çalıştıkları, bu kapsamda hizmet sözleşmesinin tarafı olmasa, yine sanığın mağdurdeleri işe almamış olsa da her iki mağdureye de emir ve talimat verme, izin verme, mesaiye bırakma gibi yetkilerinin bulunduğu,
Sanığın bu yetkileri ve birim sorumlusu sıfatına dayanarak; mağdurelerden Gözde'yi yapılan işle bağlantılı olarak verdiği emir ile kimsenin bulunmadığının çalışanlarca bilindiği ilaç odasına ilaç alıp getirmesi için gönderdiği, peşinden de kendisi giderek bu odada göğsünü sıktığı, yine annesi ile birlikte aynı iş yerinde çalışan mağdure Ayşegül'ü ise annesini fazla mesaiye bırakmayıp mağdurenin kalmasını sağlayarak merdivenden çıkarken sağ kalçasını tutmak, yanından geçerken dirseğiyle ya da vücudu ile göğsüne dokunmak gibi eylemleri gerçekleştirdiği, bu eylemlerin yalnızca aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıkla değil, verdiği emir ve talimatlar ile bu eylemleri gerçekleştirecek ortamı sağlayıp, sahip olduğu yetkilerden kaynaklı mağdureler üzerinde oluşan güç ve otoriteden kaynaklı olup, mağdurelerin direncini kırdığı, kaldı ki; sanıktan çekindikleri için bir süre olayı intikal de ettiremedikleri,
Tüm bu husular birlikte değerlendirildiğinde sanığın mevcut haliyle sübuta eren sarkıntılık suretiyle gerçekleşen cinsel saldırı eylemlerini birim sorumlusu sıfatından kaynaklanan nüfuzunu kötüye kullanarak gerçekleştirdiği ve 5237 sayılı TCK'nın 102/3-b fıkrası kapsamında kaldığı gözetilerek sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği görüş ve kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.