YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/3738 E.  ,  2024/903 K.
"İçtihat Metni"
...
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2013/158 E., 2014/229 K.
KATILAN MAĞDURE : ...
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
TEMYİZ EDENLER : Katılan mağdure vekili, sanık müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları, 53 üncü maddesi ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2014 tarihli ve 2013/158 Esas, 2014/229 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca netıceten 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca neticeten 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ile hak yoksunluklarına karar verillmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, mağdurenin aşamalardaki beyanları arasında çelişkiler olduğuna, sanık lehine olan tanık beyanlarının dikkate alınmadığına, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğine, sanığın atılı suçları işlediğine dair itibar edilebilir, somut, kesin, şüpheden uzak, inandırıcı delil olmadığına ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği
Sanık hakkında hükümler kurulurken temel cezaların en alt hadden tayini ile takdiri indirim maddesiyle cezalarda indirim yapılmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. GEREKÇE
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş ve kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna Teşebbüsten Kurulan Hükmün İncelenmesinde
Atılı suça yönelik tarafların anlatımları dışında delil bulunmayan dosyada mağdurenin istikrarlı olan beyanının sanığın kendisine yönelik sarf ettiği "Seni seviyorum, senin hayranınım, vermezsen seni bırakmam" şeklindeki sözlerine ilişkin olup, mağdurenin kolluk beyanında sanıkla aracın arka koltuğunda bulundukları sırada fiziksel bır temastan bahsetmeyip sadece sözlü eylemi belirttikten sonra savcılık ve mahkemece alınan ifadelerinde bu kez arka koltukta sanığın kendisini eliyle itekleyip üzerine abanmaya çalıştığından da söz etmesi suretiyle ifadeleri arasında çelişkiye düşmesi karşısında, fiziksel temasın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda doğan şüpheden sanığın yararlanacağı gözetilerek mevcut haliyle cinsel içerikli söz söylemekten ibaret eylemin 5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilerek buna göre hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilecek temel cezadan aynı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin mağdureye verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek uygun bir oranda yapılması suretiyle, belirlenecek cezanın çocuğun cinsel istismarı suçunun basit haline ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan cezanın altında olmaması gerektiği düşünülmeden eksik cezaya hükmolunması, hususları hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2014 tarihli ve 2013/158 Esas, 2014/229 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna Teşebbüsten Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2014 tarihli ve 2013/158 Esas, 2014/229 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, Sayın Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de;
Olay tarihinde 17 yaşını bitirmiş olan çocuk mağdure, Cumhuriyet Savcısı ve Mahkeme huzurundaki ifadelerinde sanığın kendisini zorla bindirdiği aracın arka koltuğunda üstüne abanarak "seni seviyorum, senin hayranınım, vermezsen seni bırakmam" şeklinde sözler söylediğini beyan etmiş olup, kolluk tarafından alınan ifadesinde ise sanığın temasından söz etmeksizin aynı şekilde aracın arka koltuğunda yanına gelerek bahsi geçen sözleri söylediğini ifade etmiştir. Daire çoğunluğunca mağdurenin kolluk ifadesinde sanığın temasından söz etmemesi nedeniyle temasın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda şüphe bulunduğu ve eylemin TCK'nun 105. maddesi kapsamında cinsel taciz suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Ceza yargılamasında esas olan yüz yüzelik ilkesi gereğince hakimin duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayananarak karar vermesidir (5271 sayılı CMK'nun 217. Maddesi). Soruşturma aşamasında ise esas olan tarafların ifadesinin alınması ve tanıkların dinlenmesinin Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılmasıdır (CMK'nun 169/1 maddesi). Kolluk tarafından tarafların ve tanıkların ifadelerinin alınması ise teknik anlamda "sorgu" ve "ifade" işlemi olmayıp CMK'nun 160/2, 161 ve 164/2 maddeleri kapsamında Cumhuriyet Savcısının talimatıyla delil toplama işlemleridir. CMK'nun 52/3-a maddesine göre mağdur çocukların dinlenmesi sırasında görüntü ve ses kaydı alınması zorunlu olduğu gibi 236. maddesine göre ifade sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman kişi bulundurulması zorunludur.
Mağdurenin soruşturma aşamasında 25.06.2013 tarihli beyanı kolluk tarafından avukat huzurunda alınmış ancak usule aykırı olarak görüntü ve ses kaydı alınmamış ve uzman kişi bulundurulmamıştır. Usuli eksiklik Cumhuriyet Savcısı tarafından farkedilmiş ve mağdure 04.11.2013 tarihinde Cumhuriyet Savcısı tarafından pedagog huzurunda tekrar dinlenmiş ve görüntü kaydı alınmıştır.
Açıklanan hususlar nazara alındığında mağdurenin Mahkeme ve Cumhuriyet Savcısı huzurundaki usulüne uygun alınmış ve birbiriyle tutarlı ifadelerinde sanığın aracın arka koltuğunda kendisini itekleyerek üzerine abanmaya çalıştığını beyan etmiş olmasına rağmen, kollukta usulüne uygun alınmayan beyandaki bir boşluk gerekçe gösterilerek sanığın mağdureye temas edip etmediği hususunun şüphede kaldığı gerekçesiyle hükmün bozulması doğru değildir. Mağdurenin Mahkeme ve Cumhuriyet Savcısı huzurunda alınan ifadeleri esas alınarak hüküm kurulmalıdır.
Gerçekleşen haliyle sanığın eylemi cinsel amaçlı olarak mağdureye kısa süreli, ani ve kesintili temastan ibaret olup eylemin TCK'nun 103/1 maddesi kapsamında basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulması gerektiğinden farklı gerekçeyle bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

...