YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/11586 E.  ,  2024/1115 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2017/102 E., 2017/1083 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : İlk derece mahkemesi kararının kaldırılması suretiyle mahkûmiyet,
eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz nedenleri; sanık hakkında daha fazla cezaya hükmedilmesi, vekalet ücretinin ilk derece mahkemesi, istinaf mahkemesi ve temyiz aşaması gözetilerek değerlendirilmesi ve eşyanın müsaderesi ile tasfiyesine karar verilmesi gerektiği nedenleriyle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2. Sanığın temyiz nedenleri; sigaraları ticari amaçla almadığına, kararın bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararı, bölge adliye mahkemesi tarafından

kaldırılarak mahkûmiyet kararı verilmiş, karar aleyhine sanık ve katılan vekilince yapılan temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, karar sonrasında sanık lehine yapılan kanun değişikliği nedeniyle yeniden değerlendirilme yapılması için mahalline iade edilmiştir. İade üzerine, ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesince dosyanın yeniden ele alınmayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iade edildiği ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27.09.2017 tarih ve 2017/102 Esas, 2017/1083 Karar sayılı kararına ilişkin olarak tebliğname düzenlendiği anlaşılmıştır.

Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, devriye görevini ifa eden kolluk görevlilerinin durumundan şüphelenerek durdurdukları sanığın elindeki poşette 409 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci, beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca kamu davası açılmıştır.

Sanık alınan savunmasında, suça konu sigaraları içmek amacıyla aldığını ifade etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından, usulüne uygun olarak alınan arama kararının bulunmaması nedeniyle sanığın kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurdurduğuna ilişkin delil elde edilemediğinden beraat kararı verildiği anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan ... İdaresi vekilinin istinaf başvurusu üzerine duruşma açılmak suretiyle yapılan yargılamada; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.01.2017 tarihli ve 2016/65 Esas sayılı kararında da belirtildiği üzere elinde poşetlerle yürüyen sanığın makul şüphe üzerine durdurularak poşetlerde ne olduğu sorulduğunda sigara olduğunu beyan etmesi üzerine suça konu sigaraların ele geçirildiği, bu şekildeki işlemin Kanun'a ve hukuka uygun olduğu, sanıkta ele geçen iki farklı markadaki 409 paket sigaranın ticari miktar ve mahiyette olduğu, kişisel kullanım miktarının üzerinde bulunduğu gerekçesi ile sanık hakkındaki beraat hükmünün kaldırılmasına, sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

Olayın oluş şekli ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu, bu anlamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından mahkûmiyet kararının yerinde olduğu belirlenmekle, aşağıda yer alan nedenler dışında katılan ... İdaresi vekilinin ve sanığın diğer sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "yirmiüçüncü" fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci

maddesi ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağı hüküm altına alındığı dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, bozmayı gerektirmiştir.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekilinin ve sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 27.09.2017 tarihli ve 2017/102 Esas, 2017/1083 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.02.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan yapılan yargılama sonucu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin “Temyiz kanun yoluna müracaat edilen Dairemizin 27.09.2017 tarih ve 2017/102 Esas ve 2017/1083 Karar sayılı kararı için tebliğname düzenlenmesi hususunda gereğinin takdir ve ifası yönünden incelenmeyen dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na İADESİNE” ilişkin olarak verilen kararının incelenmesi sonucu Dairemize ait sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Sanık hakkında 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.11.2016 tarih ve 2016/1180 K sayılı kararıyla sanığın beraatine karar verildiği, kararın katılan ... İdaresin vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27.09.2017 tarih ve 2017/1083 K sayılı kararıyla ilk derece mahkemesinin beraate ilişkin kararı kaldırılarak sanığın 5607 sayılı Yasanın 3/5-10. maddelerinden mahkumiyetine karar verildiği, sanık ve katılan ... İdaresi vekilinin temyize üzerine dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 63. maddesinin son cümlesi uyarınca lehe yasa değerlendirilmesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği, ilk derece mahkemesince mahkumiyet kararının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi tarafından tesis edilmesi nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı kararı verilerek anılan Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine dosyanın gönderilmesi üzerine 22.04.2021 tarih ve 2021/640 K sayılı kararla temyiz kanun yoluna müracaat edilen 27.09.2017 tarih ve 2017/248 Esas ve 2017/640 Karar sayılı kararı için tebliğname düzenlenmesi hususunda gereğinin takdir ve ifası yönünden incelenmeyen dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmesi üzerine tebliğname düzenlenilerek dosya Dairemize gönderilmiş olup;
15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenleme sanık lehine hükümler içermekte olup aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulaması olanaklı hale gelmiş;
7242 sayılı Yasanın 63. maddesinin son cümlesinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların ilk derece mahkemesine gönderileceğine ilişkin özel hüküm koyulmuş ancak ilk derece Mahkemelerinin beraat kararı verdiği, bölge adliye mahkemelerinin beraati kaldırarak sanığın mahkumiyetine karar verilen dosyalarda lehe değerlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin bir hükme 7242 sayılı Yasada yer verilmemiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 304/2 ve 307/1. madde hükümleri dikkate alındığında 7242 sayılı Yasadan kaynaklanan lehe değerlendirmenin mahkumiyete ilişkin ilk kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesince yapılması gerekmekte olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arşivinde bulunan dosyanın 08.06.2020 tarihinde beraate ilişkin kararı veren Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği, mahkemece mahkumiyet kararının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi tarafından tesis edilmesi nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek dosyanın Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesini gönderildiği ancak yasa hükmünün gereği Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesince yerine getirilmeden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosya geri gönderilmiş ise de;
Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesince, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 304/2 ve 307/1, 7242 sayılı Yasanın 63 ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine ait bulunması zorunluluğu gözetilerek dosyanın gereği Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinde değerlendirilmek üzere, incelenmeksizin iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, karar verilmesi yerine;
Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesinin 27.09.2017 tarihli kararının, 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi uyarınca dosyanın mahalline iade edilmesi nedeniyle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.06.2006 tarih ve 2006/177-173 E-K, aynı tarih ve 2006/174-170 E-K ve 12.12.2006 tarih ve 2006/308-300 E-K sayılı ilamlarında da belirtildiği şekliyle, Başsavcılığın iade işlemi sonucu önceki hüküm varlığını yitirmiş olacak ve yeniden hüküm verme zorunluluğu doğacak olması, yine 22.04.2021 tarihli kararının da CMK.nun 223 ve 286. maddelerinde belirtilen temyiz incelemesine konu bir hüküm

olmaması nedeniyle bozulacak bir karar olmadığı gözetilmeden bozma kararı verilmesine dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 08.02.2024