YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2021/2060 E.  ,  2024/989 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/908 E., 2016/278 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil araçlarının iadesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; suçta kullanılan nakil araçlarının iadesine karar verilmesinin Kanuna aykırı olduğu belirtilerek, münhasıran nakil araçlarının iadesi yönüyle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanık ...'in temyiz sebepleri; hükme dayanak Tübitak MAM tarafından sunulan analiz raporunun varsayımlara dayalı olduğuna ve resen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II.GEREKÇE
İhbar üzerine, 22.05.2015 tarihinde, arama kararına istinaden sanık ...’e ait oto yıkama vasıflı işyerinde, sanık ...’nün sürücüsü bulunduğu malen sorumlu adına kayıtlı çekicinin yakıt deposuna boşaltım yapıldığının görülmesi üzerine, aracın yakıt deposundaki 370 litre ve işyerindeki

tankın içerisindeki 100 litre olmak üzere toplam 470 litre on numara yağ olarak tabir edilen kaçak akaryakıt ele geçirilmiştir.

Sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrasına muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık ... savunmalarında; nakil aracının oğluna ait olduğunu, araca yağ değişimi yapmak için diğer sanığa ait işyerine getirdiğini, akaryakıt almadığını, oğlunun daha önce yakıt aldığını beyan etmiştir.

Sanık ... savunmalarında;kendisine ait işyerinde ele geçirilen yağların atık yağ olduğunu, atık yağları satmadığını diğer sanığına aracında yağ değişimi yaptığını, yakıt deposuna yağ boşaltmadığını, olay tutanağı içeriğini kabul etmediğini beyan etmiştir.

Tutanak tanıkları .............. ve ..... beyanlarında; ihbara konu iki adrese gittiklerinde, işyerinde her iki sanığın da hazır bulunduğunu, nakil aracının yakıt deposuna akaryakıt boşlatıldığını gördüklerini beyan ederek tutanak içeriğini doğruladıkları anlaşılmıştır.

Suça konu akaryakıtın mineral yağ ve C4-C24 hidrokarbon karşımı olduğuna, akaryakıt tanımına uymadığına ilişkin Tübitak MAM tarafından düzenlenen 02.07.2015 tarihli analiz raporu dava dosyasında mevcuttur.

Nakil aracının kasko değerine ve suça konu eşyanın kaçak olduğuna ilişkin bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

A.Katılan ... İdaresi Vekilinin Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyiz İstemine Yönelik
Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteminin nakil aracının müsaderesinin gerektiği ile sınırlı olması nedeniyle, temyiz incelemesi münhasıran nakil aracına ilişkin olarak yapılmıştır.
Sanık savunması, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, kaçak eşyanın değeri ile nakilde kullanılan araçların değeri göz önüne alındığında, müsaderesinin 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında hakkaniyete de aykırı olacağı gözetilerek, nakil araçlarının hak sahinine iadesi ve şerhin kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görülmemiştir.

B.Sanık ...'in Temyiz İstemine Yönelik
İhbar tutanağı ile olay tutanağına göre, suç tarihinde sanık ...'un işlettiği oto yıkama niteliğindeki işyerinde diğer sanığın sürücüsü olduğu aracın yakıt deposuna akaryakıt boşaltıldığının görülmesi üzerine aracın yakıt deposunda ve işyerindeki tankta mineral yağ esaslı kaçak akaryakıt ele geçirilmiş olması, tutanak tanıklarının beyanları, analiz raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanık ...'in eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;
1.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında

indirim yapılacağı belirtilerek, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; hükümden sonra 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık ...'in lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına yapılan ekleme uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre de;
1.Sanık ...'e ait ait işyerinde ve boşaltım yapılan aracın yakıt deposunda ele geçirilen sıvı üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen analiz raporunda; numunenin mineral yağ ve C4-C24 hidrokarbon karşımı olduğu, akaryakıt tanımına uymadığının belirtilmesi karşısında, eylemin 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onikinci fıkrası kapsamında kaldığı gözetilerek sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onikinci fıkrası gereği uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2.Sanık hakkında hem adli para cezası hem de hapis cezası verildiği ve adli para cezası için 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereği mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi

3.Suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmesi nedenleriyle, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

III.KARAR
A. Katılan ... İdaresi Vekilinin Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyiz İstemine Yönelik
Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle sanık ile katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün nakil araçlarının iadesine ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B.Sanık ...'in Temyiz İstemine Yönelik
Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle sanık ...'in temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy

birliğiyle BOZULMASINA, 07.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Kısmi Karşı Düşünce)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ... ve ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün sanık ... ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Yerel Mahkemenin 06.04.2016 tarih ve 2016/278 K sayılı kararıyla sanıkların 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan araçların müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan araçların müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963; Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesince bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesi kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak

birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan araçların müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 07.02.2024