YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2020/476 E.  ,  2023/4597 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/93 E., 2015/462 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa muhalefet, 5809 sayılı
Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet
HÜKÜMLER : Beraat, Mahkûmiyet, Kaçak eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî ret, kısmî bozma

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz talebinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan kurulan beraat hükmü ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik olduğu, şikâyetçi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyiz talebinin ise 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçu nedeniyle kurulan beraat hükmü yönünden kamu davasının niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılma ve hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçu yönünden kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı

Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği katılan vekilinin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKÎ SÜREÇ
... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.07.2015 tarihli ve 2015/93 Esas, 2015/462 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği neticeten 10 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve kaçak eşyanın müsaderesi ile tasfiyesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebebi, sanık hakkında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan beraat kararı verilmesine ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan verilen mahkumiyet kararı verilirken cep telefonlarının değerinin fahiş olması nedeniyle artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesine ilişkindir.

2.Şikâyetçi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyiz sebebi, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan beraat kararı verilmesine ve suçtan zarar gören kurum davadan haberdar edilmeyerek hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

3.Sanığın temyiz sebebi, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğuna, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve resen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, sanığın elindeki siyah poşette ... 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/3 Değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden yapılan aramada 17 adet ve sanığın ikametinde ... 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/134 Değişik iş sayılı arama kararına istinaden yapılan aramada 62 adet olmak üzere toplam 79 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalarda ele geçirilen cep telefonlarını farklı kişilerden satmak amacıyla satın aldığını beyan etmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından düzenlenen ele geçen cep telefonlarının 43 adedinin kayıt dışı, 8 adedinin klonlanmış olduğunu tespit eden rapor dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE
A.Gümrük İdaresi Vekilinin 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Hükme
Yönelik Temyiz İstemi Yönünden
Sanığın üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan zarar görenin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olduğu cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi adına Hazine vekilinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Vekilinin 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Beraat Hükmüne Yönelik Temyiz İstemi Yönünden
5271 sayılı 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun temyize hakkı bulunduğu gözetilerek inceleme yapılmıştır.

1.5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yargılamadan haberdar edilmeksizin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 233 üncü ve 234 üncü maddelerine aykırı davranılması hukuka aykırı bulunmuştur.

2.5809 sayılı Kanun'un 55 inci maddesinin ikinci fıkrası "Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez." şeklinde düzenlenmiştir. Hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere bahsi geçen suç, seçimlik hareketli bir suç olup hareketlerden herhangi birinin gerçekleşmesiyle suç oluşacaktır. Sanığın savunmasından ele geçirilen 8 adedi elektronik kimlik bilgilerinin değiştirilmiş olduğu tespit edilen toplam 79 adet kaçak cep telefonunu satmak için bulundurduğu anlaşılmakla, sanığın eylemi nedeniyle 5809 sayılı Kanun'un 55 inci maddesinin ikinci fıkrası göndermesiyle 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası gereği mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

C.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden
... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.07.2015 tarihli ve 2015/93 Esas, 2015/462 Karar sayılı kararında; olay tutanağı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre, sanıktan ele geçirilen gümrük kaçağı eşyaların ticari miktar ve mahiyette olduğu anlaşılmakla, sanığın suça konu kaçak ürünleri ticari amaçla bulundurduğunun kabulü ile mahkumiyet hükmü kurulması ve kasıtlı suçtan 3 aydan fazla mahkumiyeti bulunması nedeniyle hükmolunan hapis cezasının ertelenmemesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilememesi yönleriyle ve yine sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu dikkate alınarak kısa süreli hapis cezasının takdiren seçenek yaptırıma çevrilmemesi yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır. Ancak;

1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler

içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

2.5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkrada sanık hakkında hem adlî para cezası hem de hapis cezası verildiği, adlî para cezası için anılan Kanun'un 58 inci maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanık hakkında anılan Kanun'un 58 inci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.24.11.2015 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

4.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine aynı kanunun 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi ve kaçak eşyanın müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken tasfiyesine de karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A.Gümrük İdaresi Vekilinin 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.07.2015 tarihli ve 2015/93 Esas, 2015/462 Karar sayılı kararına yönelik Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Beraat Hükmü Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.07.2015 tarihli ve 2015/93 Esas, 2015/462 Karar sayılı kararına yönelik şikâyetçi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

C.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden
Gerekçe bölümünde (C) bendinde açıklanan nedenlerle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin,

02.07.2015 tarihli ve 2015/93 Esas, 2015/462 Karar sayılıı kararına yönelik katılan vekilinin ve sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.05.2023 tarihinde karar verildi.