YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2022/3672 E.  ,  2023/2476 K.
"İçtihat Metni"

¸

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.2017 tarihli ve 2017/186 Esas, 2017/68 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 04.12.2019 tarihli ve 2018/292 Esas, 2019/711 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilere esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.12.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmamasına, temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından dosyaya gönderilen 02.11.2017 tarihli tutanak içeriğine göre sanığın (0546) (...) (..) (..) nolu telefon hattı üzerinden 35851704447212, 35849306054381 IMEI nolu telefon ile 12.11.2014 tarihinden itibaren ByLock sistemini kullandığı tespit edilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun dosyaya göndermiş olduğu (0546) (...) (..) (..) nolu telefona ilişkin iletişim tespit kayıtları incelendiğinde; söz konusu telefon hattının sanık adına kayıtlı olduğu, bu telefon hattının 01.01.2014 - 01.01.2017 tarihleri arasında yapılan sorgulamasında 35830905895150, 35849306054381, 35851704447212 IMEI nolu telefon cihazı ile kullanıldığı anlaşılmıştır. Sanık aşamalarda alınan beyanında da söz konusu telefon hattını kendisinin kullandığını beyan etmiş, bu telefon hattının bir başkası tarafından kullanıldığına yönelik bir iddiasının bulunmadığı görülmüştür. Yukarıda IMEI numarası belirtilen telefonların SAMSUNG GT-18190-GALAXY S3 MINI, SAMSUNG SM-E700F GALAXS E7, SONY ERICSSON MT 11I marka/model telefonlar olduğu bildirilmiş, sanık yargılama aşamasındaki beyanında da tespit edilen telefonları kullandığını beyan etmiştir.
Ayrıca BTK'dan gelen iletişim tespit CD'sindeki telefon hattının internet trafik bilgilerinin incelenmesinde; sanığın kullandığı telefon hattı ile 01.01.2014 tarihi ile 01.01.2017 tarihleri arasında 132 kez farklı zaman ve yerlerde ByLock sistemi hedef IP'lerden olan 46.166.164.177 IP numaralarına bağlantı yaptığı görülmüştür. Bu tespitler gözönüne alındığında farklı yer ve tarihlerde sanığın ByLock IP'lerine kullandığı telefon hattı ile bağlanması nedeniyle IP çakışmasından bahsedilmesinin mümkün olmadığı görülmüştür.
Bank ... kayıtlarının incelenmesinde sanığın bu bankada hesap açılış tarihinin 02.09.2010 olduğu tespit edilmiş olup sanığın örgüt elebaşısının basına yansıyan talimatı doğrultusunda Bank Asyanın kurtarılması amacıyla 2013 Aralık ayından sonra bu bankada yeni bir hesap açmadığı, 2013 Aralık ayında 5,14 TL olan hesap bakiyesi 2014 Ağustos ayında 14909,43 TL olduğu tespit edilmiştir.
Sanık yönünden hata hükümleri kapsamında yapılan değerlendirmede; örgütün özellikle 7 Şubat 2012 tarihinde MİT üzerinden gerçekleştirmek istediği operasyon, daha sonrasında 17-25 Aralık 2013 tarihinde dönemin meşru hükümetine ve başbakanına yönelik yolsuzluk kılıfı adı altında yargı üzerinden gerçekleştirmek istediği operasyonlar sonrasında gerçek niyetinin ortaya çıktığı, sanığın soruşturma aşamasında alınan beyanlarından sanığın örgüt ile Niğde Üniversitesi'ni kazanması sonrasında örgüte ait yurtta kalması üzerine başladığı, ...'ya tayin olmasından sonra FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı nedeniyle KHK ile kapatılan Memurlar Vakfında da çalıştığı, burada kendisinden himmet adı altında para yardımında bulunulması istenince buradan ayrıldığını beyan ettiği, daha sonra aynı örgütle bağlantılı Yönetder isimli dernekte faaliyette bulunduğu, bu derneğe gidip geldiği sürede para yardımında bulunmadığını, 17-25 Aralık sürecinden sonra örgütle irtibatını kestiğini ve bir daha da görüşmediğini beyan etmişse de sanığın örgüt yöneticisi/üyeleri arasında kullanılan gizli haberleşme programını 25/12/2014 tarihinden itibaren kullanmaya başlaması nedeniyle savunmasının aksine örgüt ile bağını kesmediği anlaşıldığından sanığın 17-25 Aralık sürecinden sonra örgüt ile irtibatını kestiğine yönelik beyanına itibar edilmemiş ve bu nedenle sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Gündemde yaşanan bunca olaylara rağmen sanığın örgüt ile bağlantısını koparmayarak gizlilik aracı olan ByLock programını kullanmaya devam etmesi bilerek ve isteyerek bu örgüte dahil olduğunu göstermektedir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
1.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi, tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması ve 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca bu belgeler duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2. BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanun'unun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilip, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirlenmiştir. Bu hususun her türlü kuşkudan uzak bir şekilde belirlenmesi için tüm hesap dökümlerinin getirtilerek bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinin düşünülmemiş olmasına,
Kabule göre de;
3.Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında yalnızca TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerektiği gözetilmeyerek uygulama maddesi olarak TCK'nın 58/6 ncı maddesinin de yazılması,
4. Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 sayılı iptal kararının hükümde gösterilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 04.12.2019 tarihli ve 2018/292 Esas ve 2019/711 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 22. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.