YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/2987 E.  ,  2023/2671 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması
Sanık hakkında bozma üzerine bozma tarihi itibarıyla dosyanın gönderildiği Bölge Adliye Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükmün, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü :
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.08.2017 tarihli ve 2017/222 Esas, 2017/434 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 63 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 25.10.2017 tarihli ve 2017/1634 Esas ve 2017/1599 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun, suç tarihinin doğru yazılması yönünden düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir
3. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 08.05.2018 tarihli ve 2018/287 Esas, 2018/1486 sayılı Kararı ile özetle;
'...ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock Cumhuriyet Başsavcılığı sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, ..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
4. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin bozmaya uyarak vermiş olduğu 11.09.2019 tarihli ve 2018/2769 Esas, 2019/1063 sayılı Kararı ile, sanık hakkında Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.08.2017 tarihli ve 2017/222 Esas, 2017/434 sayılı Kararıyla verilen mahkumiyet hükmü 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kaldırılarak, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.
5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.06.2020 tarihli ve hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve müdafinin temyiz istemleri özet olarak;
1.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,
2.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
3.ByLock kullanmadığına,
4.Yalnızca ByLock sorgusuna ve CGNAT kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine, CGNAT kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunun da düzenlenmediğine,
5.Yargıtay bozma ilamına ve sair içtihatlara aykırı davranılarak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının celp edilmediği gözetilmeksizin hüküm kurulduğuna, bu itibarla sanığın örgütsel amaçla ByLock kullandığının tespit edilemediğine,
6. Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,
7. Gizli tanık Garson’dan ele geçirilen bilgiler bakımından kimin tarafından hazırlandığı bilinmeyen, içeriği teyit edilmeyen, çelişkili ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan fişleme bilgilerinin hükme esas alınamayacağına, bu delilin araştırılması yönündeki tevsi tahkikat taleplerinin reddedildiğine,
5. Veri İnceleme Raporunun sanığa bizzat duruşmada okunmadığına ve gizli tanık Garson’a soru sorma hakkının da tanınmadığına, sanık müdafinin bu husustaki savunmalarının sanığın savunmalarıymış gibi değerlendirildiğine,
6. Suçu işlediğini gösteren delilin bulunmadığına,
7. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair hususlara ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
Bozma Sonrası Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunmaları, tanık beyanları, veri inceleme raporu, BTK kayıtları ve tüm dosya kapsamı gözetildiğinde, delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi sonuca etkili bulunmamış olmakla, veri inceleme raporundan eski emniyet görevlisi olan sanığın örgüt içinde "FETÖ mensubiyeti olan teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan" kişileri ifade eden "A5" olarak kodlandığı anlaşılmakla, eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Tanık Y.E.'nin beyanının soyut ve öznel bir gözleme ilişkin olduğu ve bozma üzerine ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının celp edilemediği gözetildiğinde,
1. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütü niteliğinde olduğu, söz konusu kararda; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği anlaşıldığından,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından
belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun yeniden temin edilmeye çalışılması, tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması,
2. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde elde edilen bilgilere ilişkin raporların, müsnet suç yönünden; gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir delil olarak kabul edilmesinin hukuka uygun olduğu belirlenmekle,
Dosya içerisinde yer alan örgüt mensubu gizli tanık Garson'dan ele geçirilen ... SD kart üzerinde yapılan inceleme sonucunda Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan Veri İnceleme Raporuna göre, sanığa ilişkin "DERECE 1" ve "DERECE 2" kodlarının "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan" kişileri ifade eden "A5" koduna karşılık geldiği şeklindeki bilgilerin bulunması karşısında, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapılanması içindeki konumunun ve faaliyetlerinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından, sanığın da duruşmaya davet edilerek, Veri İnceleme Raporundaki bilgilerin ve UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılması sonucunda var ise bu araştırma kapsamında elde edilecek delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, sanığın söz konusu delillere ilişki ayrıntılı ve kapsamlı beyanlarının alınması, var ise beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
3. Kabule ve uygulamaya göre de,
a) Önceki hükmün sanık müdafi tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay bozma ilamının sanık lehine olduğu gözetilmeden bozma sonrası yapılan yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline karar verilmesi,
b) Yargıtay bozma ilamı neticesinde, bozma öncesinde verilen İlk Derede Mahkemesi hükmünün ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm doğurmayacağı, Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyulduğu gözetildiğinde, Bölge Adliye Mahkemesince bozma üzerine doğrudan hüküm kurulması ile yetinilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde bozma öncesi verilen Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.08.2017 tarihli ve 2017/222 Esas, 2017/434 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık ve müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 11.09.2019 tarihli ve 2018/2769 Esas, 2019/1063 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...