YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/17395 E.  ,  2023/2647 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. ....Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.06.2018 tarihli ve 2017/292 Esas, 2018/542 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53/1-2-3, 58/9,

63 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 23.01.2019 tarihli ve 2018/2143 Esas ve 2019/105 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde sanık ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 19.10.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1- Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna,

2- HTS/BAZ kayıtlarının tek başına sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceğine,

3- Veri inceleme raporundaki verilerin kim tarafından, nasıl ve ne şekilde tespit edildiğinin belirsiz olduğuna,

4- Bu verilerin sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlılığını göstermediğine,

5- Sanığın örgüt üyesi olduğuna dair somut delil bulunmadığına,

6- Örgüt üyeliği için aranan kriterlerin sanık için bulunmadığına,

7- Sanığın gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu ve operatör kayıtlarıyla eşleşmeyi belirlemek bakımından zorunlu olduğu belirtilen User ID, şifre veya grup elemanlarının tespitinin gerektiğine,

8- Tüm bu hususlar göz ardı edilerek ve detaylı olarak araştırılmadan sanığın ByLock kullanıcısı ve silahlı terör örgütüne üye olduğuna ilişkin mahkeme kanaatinin usul ve kanuna aykırı olduğuna,

9- Sanığın üzerine atılı suçla bir ilgisi bulunmadığına, üzerine atılı suçu işlemediğine, iddia edilen olayların her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulamadığına ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince "sanık polis memuru olarak görev yapmakta iken 677 sayılı KHK ile ihraç olan polis memurudur.

Bitlis İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 01.02.2017, 14.05.2017, 05.03.2018 ve 21.04.2018 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonucu raporlarına göre sanık ... (...) (...) 32 69 numaralı GSM hattı ile ilk tespit tarihi 31.10.2014 olmak üzere ByLock programını kullanmıştır.

Yine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan temin edilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında iletişim amaçlı kullandıkları ByLock isimli şifreli mesajlaşma ve iletişim programına giriş-çıkışları gösterir HTS/BAZ kayıtlarına göre; sanığın 354305060413520 IMEİ numaralı telefon ve (...) (...) 32 69 numaralı GSM hattıyla ByLock sistemine ait 46.166.164.177 nolu hedef IP'ye 31.10.2014-24.12.2014 tarihleri arasında 89 kez bağlandığı tespit edilmiştir.

Sanık söz konusu programı kurmadığını ve kullanmadığını, çalıştığı dönemde karakolda da internetini açtığını, ByLock kullanmış olsaydı evde bulunan ADSL ve gittiği illerde de baz vermesi gerektiğini savunmuş ise de, iddianamede belirtilen (...) (...) 32 69 numaralı telefon hattının kendisinin kullandığını beyan etmiştir, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan temin olunan HTS/BAZ kayıtlarına göre; sanığın 354305060413520 IMEİ numaralı telefon ve (...) (...) 32 69 numaralı GSM hattıyla ByLock sistemine ait 46.166.164.177 nolu hedef IP'ye 31.10.2014-24.12.2014 rasında 89 defa bağlandığı tespit edilmiştir.

Tüm bu deliller ve tespitlerden hareketle sanığın ByLock programını kurmadığı ve kullanmadığı yönündeki savunmalarına itibar edilmemiştir ve sanığın ByLock programını kullandığı kanaatine varılmıştır. (...)

... Katılım Bankası A.Ş.'nin cevabi yazısı ile sanık, eşi ve çocukları adına bu bankada açılmış herhangi bir hesabın bulunmadığı bildirilmiştir.

14.05.2017 tarihli Bitlis İl Emniyet Müdürlüğü KOM/BS raporunda göre Bank Asyada hesabı olmadığı, örgüt ile irtibatlı şirketlerde ortaklık ve SGK kayıtlarının olmadığı, ByLock kaydı bulunduğu anlaşılmıştır.

Tüm bu deliller ve gerekçelerden sanığın ByLock programını kullandığı anlaşılmakla sanığın aksi yöndeki savunmasına suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak inandırıcı bulunmadığından itibar edilmemiştir ve sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY ile hiyerarşik bağ kurduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bilerek isteyerek üye olduğu, bu suretle üzerine atılı suçu işlediği hususunda mahkememizce sanığın cezalandırılmasına yönelik vicdani kanaat hasıl olmuştur." şeklindeki gerekçe ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince "sanık hakkında düzenlenen ve duruşmada okunan veri inceleme raporunda sanığın örgüt içerisinde "..." yani FETÖ içerisinde olup, örgüt benim diyen ancak bazı zaafları olan polis memuru olarak vasıflandırılmış olduğunun görülmesi ve söz konusu CGNAT kayıtları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ ile irtibatlı olduğu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi kararlarında ifade edilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından gizli haberleşme amacıyla kullanılan, bu özelliği nedeniyle de terör örgütü üyeliğinin başlıca delili niteliğindeki ByLock haberleşme sistemine dahil olduğu ve örgüt tarafından bağlılığının kabul edildiği kanaatine ulaşılmış, dolayısıyla sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesinin kabulünün ve uygulamasının yerinde olduğu kanaatine varıldığından sanık ve müdafiinin istinaf isteminin reddine" karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna ilişkin delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun yeniden istenmesi, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve HTS kayıtlarının sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınması, ayrıca UYAP örgütlü suçlar soruşturma bilgi havuzunda sanık hakkında bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp ilgili birimden onaylı örneklerinin temin edilerek varsa beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla dinlenilmesi, sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporuna dayanak delilin elde edilişine ilişkin "gizli tanık Garson" un daha önce hakim huzurunda verdiği ifadeye dair tutanaklar ve 5271 sayılı Kanun'un 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararının temin edilmesi ile tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi gereğince tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

B. Kabul ve uygulamaya göre de; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen cezanın 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi uyarınca artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi yerine fıkra belirtilmeksizin 5 inci madde olarak gösterilmesi nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 23.01.2019 tarihli ve 2018/2143 Esas ve 2019/105 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bitlis 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...