YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/17148 E.  ,  2023/2510 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.12.2017 tarihli ve 2017/453 Esas, 2017/153 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 18.12.2018 tarihli ve2018/54 Esas, 2018/225 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 19.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
2. Terör örgütünün varlığına ilişkin somut delillerin ortaya konulamadığına,
3. Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayandığına,
4. Silahlı terör örgütü için aranan kriterlerin mevcut olmadığına,
5. Sanığın üzerine atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmediğine,
6.Örgüt üyeliği için aranan özel kastın bulunmadığına,
7. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin yok sayıldığına,
8. FETÖ üyeliği için aranan kriterlerin sanıkta bulunmadığına,
9.ByLock iddiaları ile ilgili delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmediği ve bu itibarla hükme esas alınamayacağına,
10. Sanığın ByLock programını kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmediğine,
11. Ceza usul hükümlerine aykırı olarak nasıl elde edildiği belli olmayan ve içeriğinde gerçek dışı bilgiler bulunan veri inceleme raporuna istinaden hüküm kurulduğuna,
12. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık adına kayıtlı olup, kendisinin kullandığını kabul ettiği ... 8786 no'lu GSM hattının, dosyaya sunulan Siirt Emniyet Müdürlüğünün 09.11.2017 tarihli İletişimin Tespitine İlişkin Analiz Raporu ve ekinde bulunan CD içerisindeki CGNAT kayıtlarına göre; 22.10.2014 İle 16.06.2015 tarihleri arasında toplam 503 Kez ByLock sunucularına ait 46.166.160.177 nolu IP adresine bağlandığı, HIS (CGNAT) kayıtlarının dosya içerisinde HTS raporu ekinde sunulan CD içerisindeki baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtlarıyla uyumlu olduğu, HIS (CGNAT) kayıtlarında yer alan 353818053353040 IMEI numarası ile Siirt Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 13.04.2017 tarihli güncel ByLock sorgu evrakında tespit edilen IMEI numarasının aynı olduğu, her iki evraka göre tespit edilen ByLock'a ilk giriş tarihlerininde uyumluluk gösterdiği anlaşılmıştır. Sanığın bu şekilde ayrıntı ve hukuki mahiyeti Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı, Yargıtay 16 Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih, 2017/1443 Esas ve 2017/4758 sayılı Kararı ve Yargıtay CGK'nın 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas, 2017/370 Karar sayılı içtihatlarında belirtildiği üzere, oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüt mensuplarınca kullanıldığı anlaşılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock programını kullandığı anlaşılmıştır.
Siirt İl Emniyet Müdürlüğü Teknik Takip Büro Amirliği tarafından düzenlenip dosyaya sunulan 13.09.2017 tarihli HTS raporuna göre; sanığın adına kayıtlı ve kendisinin kullandığını kabul ettiği 87 86 telefon numarasından haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetici ve/veya üye oldukları iddiası ile soruşturma yapılan şahıslar ile çok sayıda iletişim kaydının bulunduğu görülmüştür.
Siirt Kom Şube Müdürlüğünün 20.09.2017 tarihli veri inceleme raporunun incelenmesinde; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 201/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen ... SD kartın Kom Daire Başkanlığına teslimini müteakip yapılan imaj alma işlemi neticesinde Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği anlaşılmakla, sanık ile ilgili raporun değerlendirilmesinde sanığın örgüt içerisinde “SAY” “FETÖ mensubu olup her şeyiyle teslim olan ancak yöneticilik vasıfları olmayan polis memuru” olarak kategorize edildiği, sanığın kurs taksidi adı altında aylık 100,00 TL örgüte finansal destek sağladığı, sanığın 2015 yılı Mart ayında da örgütle bağının devam ettiği, zümre başkanın "Yavuz" kod, öğretmen ve vekilinin A.B. olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. A.B. polis memuru olup, aynı suçlamayla mahkememizin 2017/141 Esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanmaktadır.
Soruşturma sırasında yapılan aramada el konulan dijital materyallerle ilgili incelemenin sonuçlanmasının, yürütülen soruşturmaların çokluğu nedeniyle uzun bir zaman alacak olması dosya kapsamında karar vermeye yeterli delillerin bulunması ve yargılamanın sürüncemede kalmasının önüne geçmek için, dijital inceleme sonucuna yönelik raporun beklenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmiştir.
Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanık savunmalarında aksini beyan etmiş ise de sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bir bağ kurduğu, münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından gizliliği sağlamak amacıyla haberleşme için bir kısım örgüt mensupları tarafından kullanılan ByLock özel iletişim ağına dahil olarak kullandığı, örgütün mahrem (Emniyet Yapılanması) kısmının hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı, örgüte finansal destek sağladığı anlaşılmakla, örgüt üyeliği suçunda aranan eylem çeşitliliği, sürekliliği ve yoğunluğu ölçütlerini karşılayacak şekilde örgütün varlığına ve güçlenmesine nedensel bağ oluşturacak eylemlerde bulunduğu sabit kabul edilmiş; sanığın inkara yönelik savunmasına, açıklanan delillerin mahiyeti ve ispat gücü yönünden mahkememizde bir tereddüt oluşmadığından itibar edilmemiştir.
Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince, TCK'nın 61 inci maddesinde belirtilen suçun işleniş biçimi, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, eylemlerinin yoğunluk, çeşitlilik ve sürekliliği, sanığın örgüt içerisindeki hiyerarşik konumu, amaç ve saiki göz önünde bulundurularak takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanığın üzerine atılı suçu, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olduğu anlaşıldığından, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1 inci maddesi gereğince verilen cezada takdiren yarı oranında arttırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; TCK'nın 61/2 nci maddesi gereğince sanığın sanığın eylemden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri, suçun işlendiği tarihteki durumu ve sabıkasız geçmişi de dikkate alınıp cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "23.11.2016" yerine "23.11.2016 ve öncesi" şeklinde yazılması mahallinde giderilebilecek bir yanılgı olarak değerlendirilmesine yönelik eleştiri dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeniden istenerek CGNAT kayıtlarıyla karşılaştırılması, ayrıca sanığın bilinen telefon numarası dışında operasyonel hat kullanıp kullanmadığının tespiti açısından kurumlara bildirmiş olduğu telefon numarası bulunup bulunmadığının sorulması, bulunması halinde bu telefon hatları üzerinden ByLock tespiti yapılıp yapılmadığının araştırılması, dosya kapsamında bulunan sanık hakkındaki “Veri İnceleme Raporuna” dayanak delilin elde edilişi ile ilgili tanık Garson’un daha önce hakim huzurunda alınmış ifade tutanağı, CMK’nın 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararı ve varsa ayrıntılı analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından getirtilmesi, sanık hakkındaki veri inceleme raporuna göre örgüt içerisinde “Fetö mensubu olup her şeyiyle teslim olan ancak yöneticilik vasıfları olmayan polis memuru” yani “SAY” olarak nitelendirilen sanığın vekili, zümre başkanı ve öğretmeni konumundaki şahıslara dair bilgiler içermesi karşısında, sanığın öğretmen ve vekili olarak gösterilen polis memuru A. B.'nin tanık sıfatıyla dinlenmesi, yine zümre başkanı olarak gösterilen "Yavuz" isimli kişinin açık kimlik bilgilerinin tespiti ile haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden soruşturma yürütülüp yürütülmediğinin araştırılıp, soruşturma yürütüldüğünün tespit edilmesi durumunda söz konusu dosyaların getirtilip incelenmesi ve beyanlarının okunması, UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirilip CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 18.12.2018 tarihli ve 2018/54 Esas, 2018/225 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca .... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...