YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/17063 E.  ,  2023/2497 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ..... Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.02.2019 tarihli ve 2018/372 Esas, 2019/45 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun

(3713 sayılı Kanun ) 3 üncü maddesi delaletiyle aynı yasanın 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

2. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 18.04.2019 tarihli ve 2019/426 Esas, 2019/577 sayılı kararı ile, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 19.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. Sanığın ByLock kullanmadığına;

2. ByLock trafik kayıtlarına ilişkin verilen çalınma veya satın alınma yoluyla ele geçirildiği için delil olarak kullanılamayacağına;

3. Sanığa atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına;

4. Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine;

5. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin kararlarıyla da kabul edildiği üzere örgüt içinde gizli haberleşme programı olan ByLock programının kullanıcısı olduğu, ByLock'a ilişkin kullanıcı adı, ID'si tespit edilememiş ise de KOM ve BTK'dan gelen kayıtlar değerlendirilip sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığı yönünde aldırılan 09.12.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre, sanığın adına kayıtlı olup kendisi tarafından kullanılan 0506 ... .. .. numaralı telefon ile 09.01.2015-31.10.2015 tarihleri arasında ByLock programına ait sonu 177 ve 181 ile biten hedef IP'lere 1733 kez erişiminin olduğu, internet sorgu sonuçlarındaki İMEİ numarası ve baz istasyon adres bilgilerinin aynı olması, 0506 ... .. .. nolu GSM numarasının ByLock sorgulamasında çıkan İMEİ numarası ile HTS kayıtlarında ve internet erişim kayıtlarında çıkan imei numarasının aynı olması nedeniyle sanık adına

kayıtlı 0506 ... .. .. nolu GSM numarası üzerinden ByLock programının kullanıldığının rapor edildiği, sanık savunmasında her ne kadar ByLock iddiasını kabul etmemiş ise de, sanığın ByLock tespiti yapılan 0506 ... .. .. numaralı hattı kullandığına ilişkin beyanı, ByLock bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun anlaşıldığı; talimat yoluyla beyanları alınan tanık V. K.'nin sanığı kaldığı örgüt evinde öğrenci olarak kalmaktayken evilerinde üç hafta kalması nedeni ile tanıdığını, kendisinin daha evden ayrıldığını, bu nedenle sanığın evde kalmaya devam edip etmediğini bilmediğini, sanığın örgütte abla olarak görev aldığını bildiğini, sanığın sonrasında yurt müdürü olduğunu duyduğunu; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Aksaray il yapılanması dahilinde faaliyet gösteren ve KHK ile kapatılan Gonca Eğitim Hizmetleri A.Ş. bünyesinde 2014-2015 yılları arasında çalıştığı, bunun sanığın kendi beyanlarından ve SGK kayıtlarından anlaşıldığı, tanık V. K. beyanlarına göre sanığın çalıştığı şirkette müdür olarak görev yaptığı, çalışma kayıtlarının diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgütle irtibatını ortaya koyar nitelikte olduğu, bu haliyle sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği, bu itibarla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre, İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediği; ancak, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında doğrudan ve yalnızca TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, uygulama maddesi olarak aynı Kanun'un 58/6-7 nci maddelerinin gösterilmesi doğru bulunmamakla beraber Daire tarafından CMK'nın 280/1-a maddesi gereği bu hususun düzeltilmesi mümkün görüldüğünden hükümdeki ''TCK'nın 58/9 uncu maddesi delaletiyle 58/6 ve 7 maddesi gereğince" ibaresinin çıkarılarak yerine ''TCK'nın 58/9 uncu maddesi gereğince'' ibaresi eklenmesi suretiyle, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği, ancak kullanım olmaksızın ByLock yüklenmesinin atılı suçun sübutu için yeterli olmayacağı gözetilmekle;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul eden sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden mümkün olması halinde ayrıntılı olarak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi,

2-Mahkumiyete esas alınan, suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil niteliğinde olan tanık V. K.'nin, doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5 maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun'un 181/1 maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasa'nın 36 ncı maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden; sanığın tanığı sorgulama hakkının engellenmesi suretiyle CMK'nın 180/1 ve 181/1 maddelerindeki emredici hükümlere riayet edilmeyerek savunma hakkının kısıtlanmasına yol açacak şekilde CMK’nın 181/1 ve 210 uncu maddelerine muhalefet edilmesi,

3-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup sanığın yakalanması ile temadi kesileceğinden, Bölge Adliye Mahkemesinin ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin, sanığın atılı suçtan ilk kez yakalandığı tarih olan "14.01.2018" yerine “19.04.2017” olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Konya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 18.04.2019 tarihli ve 2019/426 Esas, 2019/577 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Aksaray 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Konya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...