YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/17047 E.  ,  2023/2666 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen esastan ret kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü :
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.04.2018 tarihli ve 2017/310 Esas, 2018/236 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 53 üncü maddesi, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.
2. .... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 30.01.2019 tarihli ve 2018/670 Esas ve 2019/157 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun, sanığın eşi tarafından kullanıldığı değerlendirilen ve ByLock tespit edilen (...) (...) (20) (93) numaralı hat ile ilgili sanığın eşi hakkında zamanaşımı süresince her zaman işlem tesis edilebileceği mümkün görülmekle, adli emanette kayıtlı eşyalar hakkında her zaman mahkemece karar verilebileceği değerlendirilmekle, yargılama gideri terkin sınırı altında kalmamasına rağmen bu hususta bir karar verilmemesi aleyhe istinaf olmadığından bozma sebebi yapılmamakla, CGNAT kayıtları itibarıyla sanığın ByLock erişimi sağladığının tespit edilmesi, veri inceleme raporunda “SAYV” olarak kodlanması, 200TL himmet verdiği ile vekil olduğunun belirtilmesi değerlendirildiğinde dosya kapsamındaki diğer tüm delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görüldüğünden sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamakla; esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 25.10.2021 tarihli ve hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafinin temyiz istemi özet olarak;
1. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığına ve ByLock içerikleri tespit edilmeden mahkumiyet hükmü kurulamayacağına,
2. CGNAT kayıtları yönünden IP çakışması ihtimalinin değerlendirilmediğine,
3. ...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın soruşturma kapsamında ele geçirilen ... sd kartta “SAYV” olarak kodlanmasının soyut delil niteliğinde olduğuna,
4. Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair hususlara ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın aşamalardaki savunmaları, dosyada mevcut ByLock sistem sorgu tasnif tutanağı, Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nün 21.10.2017 tarihli üst yazısı ekinde gönderilen ByLock IP ve baz bilgilerine ilişkin dökümlerde sanığın 177,181 nolu IP ler üzerinden toplam 376 bağlantı gerçekleştirdiğinin belirtilmiş olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün kendi içinde haberleşme aracı olan ByLock programını kullandığı konusunda bir tereddüt hasıl olmadığı, sanığın silahlı terör örgütü ile organik bağ içerisine girdiği, terör örgütünün hiyerarşisi içerisinde yer aldığı anlaşılmakla, eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Dairemiz ilamının "hukuki süreç" başlığında 2 numaralı paragrafta yer verilen sonuca etkili bulunmayan ve bozma sebebi yapılmayan hususlar dışında isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütü niteliğinde olduğu, söz konusu kararda; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği anlaşıldığından,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun yeniden talep edilmesi, tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması,
2. ... Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse ...Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, ...5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde elde edilen bilgilere ilişkin raporların, müsnet suç yönünden; gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir delil olarak kabul edilmesinin hukuka uygun olduğu belirlenmekle,
Dosya içerisinde yer alan örgüt mensubu gizli tanık Garson'dan ele geçirilen ... SD kart üzerinde yapılan inceleme sonucunda Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan veri inceleme raporuna göre, sanığa ilişkin "DERECE 1" ve "2015 MART ALAN" kodlarının "FETÖ mensubu olup her şeyiyle teslim olan, ancak yöneticilik vasfı olmayan polis memurları"nı ifade eden "SAY" koduna karşılık geldiği, "ALAN" kodunun "FETÖ mensubu olup "gassalın elindeki meyyit" olarak ifade edilen, zaafları olmayan , her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş, yöneticilik vasfı olan, grubu olan ve sohbet hocalığı yapan polis memurları"nı ifade eden "SAYV" koduna karşılık geldiği şeklindeki bilgilerin bulunması karşısında, sanığın örgütün operasyonel faaliyetlerinin başlamasından ve görünen yüzünün ortaya çıkmasından sonra da örgütsel bağlantısını devam ettirip ettirmediğinin kuşkuya yol açmayacak şekilde belirlenebilmesi amacıyla, öncelikle görev yaptığı illerde emniyet mensuplarına yönelik silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan soruşturma ve kovuşturmaların araştırılması, bu soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında sanık ile ilgili ifade yahut beyan bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, varsa bu beyanların aslı veya onaylı suretlerinin de dosya içerisine alınması, daha sonra veri inceleme raporunun hükme esas alınıp alınmayacağının tartışılması,
3.Genel kuralın tanıkların mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmesi şeklinde olduğu, bunun gerçekleşememesi halinde tanıkların SEGBİS yolu ile dinlenebileceği, bu teknik imkanın bulunmaması halinde de hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkemece istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verilmesinin mümkün olduğu (5271 sayılı Kanun md. 180/1), ancak; tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen günün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilmesinin gerektiği (5271 sayılı Kanun md. 181/1),
Somut olay itibarıyla yargılama aşamasında dosyaya gelen tanık M.Y.nin beyanlarında, sanığın polis memurlarının kaldığı örgüt evinde kaldığına ilişkin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikteki anlatımları duruşmada sanığa okunmasına rağmen, tanık beyanının hükme esas alınıp alınmadığının karar yerinde tartışılmadığı ve kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında kollukta bilgi alma tutanağı şeklinde düzenlenen beyanlarının hükme esas alınamayacağı gözetilmekle,
Tanık M.Y.nin öncelikle duruşmaya getirtilerek yahut 5271 sayılı Kanun'un 180 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca SEGBİS ile hazır edilerek beyanlarının tespit edilmesi, sanık ve müdafine soru sorma hakkı tanındıktan ve soruşturma aşamasındaki tanık beyanları ile çelişki olması halinde çelişki giderildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi ve bu delilin hükme esas alınıp alınmayacağının tartışılması gerekirken, 5271 sayılı Kanun'un 180 inci maddesinin birinci fıkrasındaki ve 181 inci maddesinin birinci fıkrasındaki emredici hükümlere riayet edilmeyerek, kovuşturma aşamasında tanığın beyanları hiçbir şekilde alınmamak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
4. UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması,
Elde edilecek tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 30.01.2019 tarihli ve 2018/670 Esas, 2019/157 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca .... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.