YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/17046 E.  ,  2023/2665 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen esastan ret kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü :
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2017/505 Esas, 2018/536 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 23.01.2019 tarihli ve 2018/2081 Esas ve 2019/104 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme sonucunda, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 26.10.2021 tarihli ve temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve müdafinin temyiz istemi özet olarak olarak;
1. Suçun yasal unsurlarının oluşmadığına,
2. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
3. Delillerin yetersiz ve soyut olduğuna,
4. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,
5. ByLock hususunda araştırma yapılması ve bilirkişi raporu düzenlenmesi taleplerinin reddedildiğine ve eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna,
6. Sanığın örgüt içindeki konumunun somut şekilde tespit edilmediğine,
7. Yerel mahkeme kararının ve istinaf incelemesini yapan dairenin kararının gerekçesiz olduğuna, söz konusu kararların vasıflandırmada hata, dosya kapsamına uymayan gerekçe, takdir hakkının dayanaklarının gösterilmemesi, cezanın belirlenmesi, bireyselleştirilmesi hususlarında yetersiz gerekçe sebebiyle bozulması gerektiğine,
8. ByLock delilinin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, örgüt içi kriptolu haberleşmenin sağlanmasındaki rolünün tespit edilmediğine,
9. Tek başına ByLock sorgusuna ve CGNAT kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine,
10. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığına, bu itibarla sanığın örgütsel amaçla ByLock kullandığının tespit edilemediğine,
11. ByLock raporunu imzalayan şahısların tanık sıfatıyla beyanlarının alınması gerektiğine,
12. Etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin gerçeğe aykırı ve başkaca somut delillerle desteklenmeyen beyanlarının hükme esas alınamayacağına, hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
13. Tanığın beyanları dikkate alınacak ise dahi, sanık hakkındaki lehe anlatımlarının göz önüne alınması gerektiğine,
14. Tanığın yüz yüzelik ilkesi gereği huzurda dinlenmesi gerektiğine, huzurda dinlenmeyen ve sanığın soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı sekteye uğratılan sanık ile ilgili tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine, kolluktaki teşhislerin PVSK’ya aykırı şekilde yapılmış olması nedeniyle sanık ile tanığın mahkemede yüzleştirilmeleri gerektiğine,
15. Gizli tanık Garson’dan ele geçirilen dijital materyaller bakımından kimin tarafından hazırlandığı bilinmeyen, içeriği teyit edilmeyen, müdahaleye açık olan ve yasal prosedürlere uygun temin edilmeyen tüm EGM personelini içeren fişleme bilgilerinin hükme esas alınamayacağına ve sanığa atfedilemeyeceğine, gizli tanık Garson’un da mahkeme huzurunda beyanlarının alınması gerektiğine,
16. Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair hususlara ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
ByLock CBS sorgu sonucu raporlarına göre sanığın (...) (...) (61) (83) numaralı GSM hattı ile ilk tespit tarihi 01.09.2014 olmak üzere ByLock programını kullandığı, ByLock isimli şifreli mesajlaşma ve iletişim programına giriş-çıkışları gösterir HTS/BAZ kayıtlarına göre; sanığın 352220060784530 IMEİ numaralı telefon ve (...) (...) (61) (83) numaralı GSM hattıyla ByLock sistemine ait 46.166.160.137 nolu hedef IP'ye 01.09.2014-19.05.2015 tarihleri arasında 1798 kez bağlandığının tespit edildiği, sanığın söz konusu GSM hattını kendisinin kullandığını beyan etmiş olması ve savunmalarında yer verdiği Samsung marka telefonunun ByLock tespitine konu telefon ile aynı IMEİ numarasına sahip olması gözetildiğinde sanığın savunmalarına itibar edilmediği, tanık S.A.D.'nin beyanları da gözetildiğinde, sanığın ByLock programını kullandığı, eski tarihlerden beri örgüt ile irtibatlı olup sohbet adı altında düzenlenen toplantılara ve geziye katıldığı anlaşılmakla eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Duruşma açılarak yeniden görülen dava kapsamında, sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporunda sanığın "A5" yani FETÖ mensubiyeti olup, teslimiyeti, bağlılığı ve sadakati en üst seviyede olan kişi olarak nitelendirildiği anlaşılan belge ile tanık S.A.D.nin talimat mahkemesinde alınan ancak hükümden sonra dosyaya geldiği halde hükme esas alınmış olduğu görülen beyanı duruşmada okunarak sanık ve müdafine bunlara ilişkin savunma yapma imkanı tanınmış olup; emniyet mahrem imamlar soruşturmasına ilişkin veri inceleme raporu içeriği, tanık S.A.D.nin sanığın bir dönem cemaat evinde kaldığına ilişkin beyanı ve ByLock programına ait IP adreslerine çok sayıda bağlandığına ilişkin CGNAT kayıtları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesinin kabulünün ve uygulamasının yerinde olduğu kanaatine varıldığından, İlk Derece Mahkemesi hükmünde isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütü niteliğinde olduğu, söz konusu kararda; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde elde edilen bilgilere ilişkin raporların, müsnet suç yönünden; gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir delil olarak kabul edilmesinin hukuka uygun olduğu belirlenmekle,
Dosya kapsamında sanık hakkında ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı celp edilmeden ve hükümden sonra dosyaya gelen S.A.'nın ve S.Ş.A.nın beyanları 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi kapsamında sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulmadan hüküm kurulmuş ise de, diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu gözetilmekle, bu hususlar sonuca etkili görülmemiştir. Dosya kapsamındaki delillerin birbirini desteklediği, bir bütün olarak suçun sübutunu sağladığı, gizli tanık Garson'un sanık hakkında ayrıca bir beyanının olduğuna yönelik bir iddianın bulunmadığı, tanık S.A.D.nin kolluktaki beyanlarının da müdafii huzurunda alındığı değerlendirildiğinde, tanık S.A.D.nin beyanlarının hükme esas alınmasında yahut gizli tanık Garson'un beyanlarının alınmamasında bir isabetsizlik saptanmamıştır.
Dosya arasında bulunup 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nun 5 inci ve 22 nci maddeleri gereğince elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde İlk Derece Mahkemesinin 25.01.2018 tarihli altıncı celse duruşma zaptının Derece Mahkemesi gerekçeli kararının 194458 sicil numaralı üye hakim tarafından elektronik olarak imzalanmaması, mahallinde düzeltilebilir bir maddi eksiklik olarak değerlendirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, bir dönem polis memuru olarak görev yaptığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün evlerinde kaldığı ve örgütsel toplantılara katıldığı, örgüt içi haberleşmesini ByLock adlı uygulama üzerinden gerçekleştirdiği, veri inceleme raporu itibarıyla örgüt tarafından "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi" karşılığı olan "A5" koduyla kodlandığı, eylemlerine örgütün operasyonel faaaliyetlerinin başlamasından sonraki süreçte de devam ettiği belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında da eleştiri, maddi eksiklik ve düzeltme sebepleri dışında bir isabetsizlik saptanmadığı anlaşılan sanığın,
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu uygulandığı, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, yerinde görülmeyen temyiz sebepleri ile sair hususların reddine, ancak;
Sanık hakkında belirlenen temel ceza suçun niteliği gereği artırılırken, artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası yerine "3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi" olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/6 ncı maddesine muhalefet edilmesi, şeklindeki düzeltilerek onamayı gerektiren husus dışında hükümde başkaca hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde yer alan nedenlerle sanık ve müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 23.01.2019 tarihli ve 2018/2081 Esas, 2019/104 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesi gereği İlk Derece Mahkemesi hükmünün 2 nci fıkrasında yer alan "3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi" ibaresinin çıkartılarak yerine "3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi" ibaresinin eklenmesi suretiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bitlis 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.