YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/16196 E.  ,  2023/2664 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen esastan ret kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. ..... Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.03.2018 tarihli ve 2017/175 Esas, 2018/112 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 27.02.2019 tarihli ve 2018/203 Esas ve 2019/311 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun, temel ceza tayininde atıf maddesi olarak 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin birinci fıkrasının yazılmaması yönünden, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 12.10.2021 tarihli ve hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafinin temyiz istemi özet olarak;
1. ByLock yüklemediğine ve kullanmadığına,
2. Mesai Arkadaşı Savkı Ş.’nin tuşlu telefon kullanması nedeniyle bazen haberlere bakmak için sanığın telefonunu aldığına, sonrasında sanığın telefona farklı bir telefon yüklendiğini fark ettiğine, S.Ş.’nin yurt dışındaki akrabasıyla haberleşmek için programı telefona kurduğunu söylediğine, sanığın ise kullanıcı adı vb. istenmesi nedeniyle programı kullanmadığına ve bir süre sonra telefondan kaldırdığına, ByLock erişimlerinin genellikle mesai saatleri içinde olduğu hususunun savunmalarını doğruladığına,
3. S.Ş.’nin “SAYV” konumunda kodlandığına ancak bu konumdaki bir insanın kendisine ait telefonda ByLock tespit edilmediğine, bu itibarla başkasına yüklemiş olduğunun anlaşıldığına,
4. Sanığın telefonunda 4 ay süreli ByLock erişimi sağladığının tespit edilmesinin teknoloji bilgisinin yetersizliğinden kaynaklanmış olabileceğine,
5. Sanık hakkında ByLock içeriklerinin bulunmadığına, örgütsel amaçlı olmaksızın tek başına ByLock kullanmanın da mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağına,
6. S.Ş. hakkında örgüt yöneticiliği suçundan yürütülen dosyanın sonucunun beklenmesi ve S.Ş. hakkında da araştırma yapılması gerektiğine,
7. Dijital materyal raporunda sanığın telefonunda suç unsurunun bulunmamasının savunmaları doğrular nitelikte olduğuna,
8.Veri inceleme raporundaki “...” kodunun sanığın iradesini örgüte teslim etmemiş olduğunun göstergesi olduğuna,
9. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
10. Her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilmediğine ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair hususlara ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
09.02.2017 tarihli ByLock sorgu raporunda sanığın kullanımında olan (...) (...) (77) (45) numaralı GSM hattına tanımlı halde ByLock programını kullandığı, sisteme ilk erişim tarihinin 02.10.2014 olduğu hususlarının, 19.10.2017 tarihli iletişimin tespitine dair analiz raporunda, söz konusu GSM hattının 02.10.2014-18.02.2015 tarihleri arasında ByLock sunucularına ait IP adreslerine toplamda 6.955kez bağlandığının, sanığa ait telefon ve IMEİ numaraları ve veriler kapsamında ByLock kullanıcısı olup olmadığının tespiti için alınan bilirkişi raporunda; söz konusu GSM hattının ByLock sunucularına erişimlerin olduğu dönemlerde adına kayıtlı ve kendisi tarafından kullandığını beyan ettiği telefon hattının ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile ByLock bağlantısının aynı IMEİ nolu telefon cihazı üzerinden yapıldığının tespit edildiği, veri inceleme raporunda Emniyet mahrem yapılanması soruşturmasında ele geçirilen ... SD kartta yapılan incelemede sanığın derecesinin "..." olarak kodlandığı, "..." kodunun derece olarak FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme- kampa kalma- her çağrıldığında gelme- sigara- karşı cins- namaz) kişileri ifade ettiğinin belirtildiği, fişleme raporunda sanığın öğretmeni kısmında sanığın aşamalardaki beyanlarında kendisine ait cep telefonuna kendisinden habersiz ByLock programını yüklediğini iddia ettiği Şavkı Ş. isminin yer aldığının anlaşıldığı, her ne kadar sanık hazırlık aşamasındaki savunmasında polis memuru olarak aynı yerde çalıştığı Ş.Ş.'nin kendisinden habersiz ByLock programı yüklediğini beyan etmiş ise de, beyanlarındaki çelişkili zaman dilimlerinin aksine IP adreslerine ilk ve son bağlandığı tarihler arasında 4 ay 16 günlük bir süre bulunduğu, sanığın beyanlarına ve talimat yoluyla alınan Ş.Ş.'nin beyanlarına da itibar edilemeyeceği, ByLock programının sanık tarafından kullanıldığına dair tam bir vicdani kanaat hasıl olduğu anlaşılmakla, eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Dairemiz ilamının "hukuki süreç" başlığında 2 numaralı paragrafta yer verilen düzeltme sebebi dışında isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütü niteliğinde olduğu, söz konusu kararda; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği anlaşıldığından,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun yeniden talep edilmesi, tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması,
2. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde elde edilen bilgilere ilişkin raporların, müsnet suç yönünden; gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir delil olarak kabul edilmesinin hukuka uygun olduğu belirlenmekle,
Dosya içerisinde yer alan örgüt mensubu gizli tanık Garson'dan ele geçirilen ... SD kart üzerinde yapılan inceleme sonucunda Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan Veri İnceleme Raporuna göre, sanığa ilişkin "DERECE 1" ve "2015 MART ALAN" kodlarının"FETÖ içerisinde olup, örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme-kampa kalma-her çağırıldığında gelme-sigara, karşı cins-namaz)" kişileri ifade eden "..." koduna karşılık geldiği, "ALAN" kodunun "17/25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarının tekrar kazanılması ile ilgili bir kodlama" anlamına gelen "SC" koduna karşılık geldiği, "AD" kodunun ise "17/25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarının tekrar kazanılmaya üçüncü dereceden yakın olan kazanılması zor olan kişiler"i ifade eden "SCD" koduna karşılık geldiği şeklindeki bilgilerin bulunması karşısında, sanığın örgütün operasyonel faaliyetlerinin başlamasından ve görünen yüzünün ortaya çıkmasından sonra da örgütsel bağlantısını devam ettirip ettirmediğinin kuşkuya yol açmayacak şekilde belirlenebilmesi amacıyla, öncelikle görev yaptığı illerde emniyet mensuplarına yönelik silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan soruşturma ve kovuşturmaların araştırılması, bu soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında sanık ile ilgili ifade yahut beyan bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, varsa bu beyanların aslı veya onaylı suretlerinin de dosya içerisine alınması, daha sonra veri inceleme raporunun hükme esas alınıp alınmayacağının tartışılması,
3. UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması,
Elde edilecek tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 27.02.2019 tarihli ve 2018/203 Esas, 2019/311 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca .... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.