DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/2936 E.  ,  2021/7416 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2936
Karar No : 2021/7416

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Malmüdürlüğü-…

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol Turizm San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, kayıt ve beyan dışı bıraktığı gelirini ortaklara kâr payı olarak dağıttığından bahisle hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden alınan takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2008/Nisan dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda, dava konusu vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği 2007 yılında davacı şirket ile … Hamle Makine Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin ortakları ile kanuni temsilcilerinin aynı kişiler olduğu, akaryakıt istasyonunun üzerinde kurulu bulunduğu Çanakkale ili, Lapseki ilçesi, … köyü, … mevkiinde bulunan … ve … sayılı parsellerde kayıtlı taşınmaz mülkiyeti …'e ait iken 14/06/2006 tarihinde …'in de ortağı olduğu … Hamle Makine Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne satıldığı, ancak akaryakıt istasyonunun davacı şirket tarafından işletilmeye devam olunduğu, 01/02/2007 tarihinde davacı … Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, … Hamle Makine Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile … Petrol Anonim Şirketi arasında imzalanan protokolle akaryakıt istasyonunun bulunduğu taşınmazın intifa hakkının 285.000-ABD Doları karşılığında … Petrol Anonim Şirketi'ne devredildiği, protokol uyarınca akaryakıt istasyonunun tadilat ve tamirattan geçirilerek bir takım yeni makine vs. alındığı, bundan sonra söz konusu akaryakıt istasyonunu … Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin, … Petrol Anonim Şirketi'nin bayiliği olarak işletmeye başladığı, … Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin bayii olarak faaliyette bulunduğu sürede … Petrol Anonim Şirketi'ne olan borçlarını ödeyememesi üzerine … Hamle Makine Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından akaryakıt istasyonunun bulunduğu taşınmazın … Petrol Ürünleri Ticaret Limited Şirketi'ne (arsa bedeli) 153.400,00-TL bedelle satıldığı, ayrıca … Petrol Ürünleri Ticaret Limited Şirketi ile … Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında 06/12/2007 tarihinde imzalanan temlik sözleşmesi ile davacı şirketin … Petrol Anonim Şirketi ile imzaladığı sözleşmelerden doğan tüm hak, alacak ve borçlarını … Petrol Ürünleri Ticaret Limited Şirketi'ne temlik ettiği, sözleşme hükümlerine göre hakkın devri karşılığında … Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin … Petrol Anonim Şirketi'ne olan 381.740,58-TL'lik borcunu … Petrol Ürünleri Ticaret Limited Şirketi'nin ödediği ve bu şekilde sözleşme bedelinin 381.740,58-TL olduğu, bu sözleşmeye ilişkin … Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede hiçbir kayda rastlanılmadığı, bu şekilde kayıt dışı bırakılan tutarın ortaklara kar payı olarak dağıtıldığından bahisle gelir stopaj vergisi kesilmesi gerekirken kesilmediği, davacıya ait beyan eki 2007 gelir tablosunda 216.098,19-TL kar gösterildiği, beyannamede ise dönem net karının 172.391,58-TL beyan edildiği, dönem matrahı belirlenirken 218.533,06-TL (2.434,87-TL kanunen kabul edilmeyen gider) dönem karına 381.740,58-TL sözleşme bedeli de eklenmek suretiyle toplam 600.273,64-TL gelir stopaj vergisi matrahı bulunmak suretiyle vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, olayda, davacı şirketin uyuşmazlık konusu akaryakıt istasyonu üzerindeki tüm haklarını 381.740,58-TL bedel karşılığında temlik sözleşmesi ile temlik ettiği halde bu durumu defter kayıtlarına intikal ettirmediği, ayrıca gelir tablosundaki dönem karı 218.533,06-TL olduğu halde yıllık beyannamede 172.391,58-TL beyan ettiği sabit olduğundan bu gelirin kurum kazancı olduğu değerlendirilerek ortaklara kar payı olarak dağıtıldığı gerekçesiyle yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak, mükellefin 2007 yılına ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinde 172.391,58-TL'nin ortaklara örtülü kazanç olarak dağıtıldığının kabulunün mümkün olmadığı, mükellefin toplam beyan etmesi gereken 600.273,64-TL'den beyan ettiği 172.391,58-TL'nin mahsubu sonucu kalan 427.882,06-TL matrah üzerinden stopaj vergisi tarhiyatı yapılması gerekirken 600.273,64-TL matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapılmasında mevzuata uyarlılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu 427.882,06-TL matrah üzerinden hesaplanacak gelir (stopaj) vergisi ile bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmın reddine, kalan kısmının ise kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: İleri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, 2007 yılında elde ettiği kayıtdışı hasılatı ortaklara kar payı olarak dağıttığından bahisle 2008/Nisan dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt, belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hâllerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkân vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hâli, re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup aynı Kanun'un 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; 2. fıkrasının (2) numaralı bendinde, limited şirket ortaklarının, şirket ortaklığından aldığı kâr paylarının, menkul sermaye iradı sayılacağı, 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin, gelir vergilerine mahsuben, tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıdaki Kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre matrah farkı tespit edilmiş ise de davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve yukarıda belirtilen gerekçeyle davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kaldı ki, dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan, davacı şirket adına re'sen tarh edilen 2007 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2007/Ekim-Aralık dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı geçici vergiye karşı davada ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kabul kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 30/09/2020 tarih ve E:2019/4314, K:2020/3381 sayılı kararı ile onanmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 28/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.