"İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, aksine Kurum işleminin iptali ile maluliyet oranının tespiti ve maluliyet aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti, ayrıca aylıkların işleyen faizleriyle birlikte davalı kurumdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında yazılı gerekçelerle davanın reddine, karar verilmiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 25. ve 26. maddesidir. Anılan madde; 4/a ve 4/b’li sigortalılar için “...çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybettiği...”...
Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir....
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Davalı işverene ait maden işyerinde 23.05.1986 tarihinden itibaren çalışmakta iken meslek hastalığı iddiası üzerine Kurum müfettişleri tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda çalışma ortamının gürültülü olduğu tespit edilen ve Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi'nce meslekte kazanma gücü kaybı % 19,9 olarak tespit edilen sigortalının, iş göremez duruma düşmesi üzerinde etkili davranışlardan kaynaklanan kusur oranlarının tespiti amacıyla işçi sağlığı ve iş güvenliği uzmanlarından alınan 19.05.2016 tarihli kusur ve 14.09.2016 tarihli ek kusur raporlarında, davalı işverenin tam kusurlu olduğu, sigortalının kusurunun bulunmadığı sonucuna varan kusur raporunun hükme esas alınması suretiyle, ıslah dilekçesi de gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiştir 506 sayılı Yasanın 26. maddesinde "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut...
Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir....
Somut olayda, davacının maluliyet aylığının 02/04/2015 tarihli kontrol muayenesi sonucu düzenlenen rapor uyarınca durdurulduğu halde 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'ne göre davacının malul olup olmadığı değerlendirilmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davacının 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'ne göre malul olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor almak, davacının malul olmadığının anlaşılması halinde şimdiki gibi karar vermek, ancak davacının bu yönetmeliğe göre malul sayılması gerektiğinin anlaşılması halinde ise Yüksek Sağlık Kurulu ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi hususunda Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor almak ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir....
Anılan maddeye göre, "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici ... göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile ... kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir....
Bu yönetmeliğin (Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği) "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde; 5510 sayılı Kanunun 107. maddesi hükmüne dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı bendinde de yönetmeliğin, "5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalıların iş kazası ile meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hâllerinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağına,ilişkin usul ve esasları kapsadığı belirtilmektedir....
Bu madde hükümlerine tabi sigortalıların iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kollarından sağlanan yardımlardan yararlanabilmeleri için iş kazasının olduğu tarihten en az on gün önce tescil edilmiş olmaları ve sigortalılıklarının sona ermemiş olması, bu Kanuna göre iş kazası veya meslek hastalığından dolayı geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesi veya sürekli iş göremezlik geliri ya da malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından aylık bağlanabilmesi için prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şartı aranır. İş kazası ve meslek hastalığı halinde durum, kendilerince veya işverenlerince kolluk kuvvetlerine derhal, Kuruma da en geç üç iş günü içinde bildirilir. Bu madde kapsamındaki sigortalılar, 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas kazancın alt ve üst sınırı arasında olmak kaydıyla sigortalı tarafından belirlenen günlük kazancın otuz katının % 34,5'i oranında prim öderler....
İhtisas Kurulu tarafından belirlenen maluliyet oranı doğru ise yukarıda ifade olunduğu üzere kurumca önce YSK tarafından 11.01.2019 'da davacının maluliyet oranı önce %25.2 daha sonra 15.12.2021 tarihinde ise %23.2 olarak tespit edildiğini, görüldüğü gibi davacının kaza tarihinden sonra maluliyet oranı değişmekte olup, en son YSK maluliyet tespiti üzerinden geçen zaman diliminde de maluliyet oranı değişmiş olabileceğinden, bu aşamada en son tespit olunan maluliyet raporu nazara alınarak Kurum tarafından yapılan işlemlerde hukuka aykırılık olduğu sonucuna varılamayacağını, her durumda Kurumun davanın açılmasına husumet yaratması söz konusu olamayacağından aleyhe hükmolunan vekalet ücreti ve yargılama giderinin de kabulünün söz konusu olmadığını belirterek, istinaf talebinde bulunmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sigortalının, ATK raporları karşısında istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A....
Davacının sürekli işgöremezlik oranı SGK'ca % 11.10 olarak belirlendiği halde, mahkemece % 15.20 oranı esas alınarak maddi zarar hesabı yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması ve % 15.20 oranı dikkate alınarak manevi tazminat takdir edilmiş olması, öte yandan, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup, tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Pasif dönemde herhangi bir işte çalışılmasa bile, ekonomik bir değer taşıyan salt yaşamsal faaliyetlerinin sürdürülmesi nedeniyle emsallerine göre fazla güç sarf edeceği ve bu durumun sigortalı bakımından asgari ücret düzeyinde bir zarar oluşturacağı açıktır. Bu nedenlerle pasif devre zararının da asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.Mahkemece pasif dönem zararının asgari ücret üzerinden hesaplanması gerekirken, 506 sayılı Yasada belirtilen ilkeler doğrultusunda hesaplanması hatalı olmuştur....
