YARGITAY CEZA GENEL KURULU

Ceza Genel Kurulu         2021/104 E.  ,  2024/96 K.
"İçtihat Metni" DİRENME
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 2-109

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık hakkında, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6763 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1, 103/3-c, 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2017 tarihli ve 133-223 sayılı hükmün, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 11.09.2018 tarih, 3527-1352 sayı ve "Dosyadaki tüm bilgi ve belgelerden eylemlerin 6545 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu ve henüz 6763 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmediği tarihler arasında olduğu anlaşılmasına ve hükmün de bu şekilde kurulmasına rağmen, hükmün gerekçesinde 6763 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu tarihten bahsedilerek hüküm kurulacağı açıklaması yapılmış ise de; uygulanan kanun maddelerine göre bunun sonuca etkili olmayacağı değerlendirilerek bu husus bozma sebebi yapılmamıştır." eleştirisi ile dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine, anılan kararın da katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.12.2019 tarih ve 7003-13024 sayı ile; "Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen, soyut ve çelişkili anlatımları dışında herhangi bir delilin bulunmaması, sanığın istikrarlı savunması, duruşmada alınan psikolog görüşü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, mahkûmiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi ise 10.03.2020 tarih ve 2-109 sayı ile; "Mağdur ilk etapta okuldaki rehberlik öğretmenine durumu anlatmış. Olay bu şekilde resmî makamlara intikal etmiştir. Olayın intikal şeklinin suçun sübut bulmadığına herhangi bir işaretinden bahsedilemeyeceği açıktır.
Kovuşturma aşamasında mağdurun beyanının alınmasına katılan pedagog ... başlangıçta mağdurun ailesinin ve öğretmeninin dikkatini çekmek için bu konuyu gündeme getirmiş olabileceğini belirtmiş ise de duruşmanın ilerleyen dakikalarında 'mağdurun yaşamadığı cinsellikle ilgili bir hadiseyi bu kadar ayrıntılı anlatmasının hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacağını, mağdurun yaşı dikkate alındığında olayla ilgili soruşturma aşamasında yer verdiği detayların hayal gücüyle kurgulanabilecek bir durum olamayacağını' dile getirdiği, dolayısı ile kovuşturma aşamasında görüşü alınan pedegogun mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanına itibar edilmesi gerektiği yönünde kanaat belirttiği, muhtemelen yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesinin pedagogun duruşmanın ilerleyen aşamadaki beyanlarını fark etmediği, bu yüzden beyanını sanık lehine değerlendirdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Mağdurun kovuşturma aşamasında çocuk izleme merkezindeki beyanından rücu etmesinde sanığın yakın aile bireyi olması sebebiyle olayı kapatmaya çalışan aile bireylerinin telkininin rol oynadığı sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim mağdurun çocuk izleme merkezinde alınan beyanı sırasında başlangıçta 'anlatacak bir durum olmadığını' söyleyerek olayı gizleme girişiminde bulunduğunun gözlendiği, sorulduğunda babasının kendisine amcasının hapse girme endişesini aktardığını ifade ettiği, uzmanca sağlıklı güven ilişkisi kurulmasından sonra öyküsünü anlattığının uzman raporuna yansıdığı, mağdurun çocuk izleme merkezinde dinlendikten sonra sanık hakkında yakalama kararı çıkarıldığı, bilahare yakalanarak tutuklandığı, muhtemelen tutuklanma sonrası mağdurenin beyanından rücu etmesinin telkin edildiği, bu telkin sonucu mağdurenin soruşturma aşamasındaki beyanından döndüğü, esasen yakın akraba arası cinsel istismar davalarında bu tarz yönlendirmelerin çokça vuku bulduğu, bu rücu nedeniyle mağdurenin soruşturma aşamasındaki beyanına itibar edilmemesinin düşünülemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Olayımızda suç tarihi itibarıyla mağdur 9 yaşındadır. Çocuk izleme merkezinde uzman eşliğinde alınan beyanında amcası olan sanığın evlerine geldiğinde kendine ait odada onunla beraber kaldığını, ailenin uyumasından sonra sanığın popo ve göğüs bölgesine bazen kıyafetleri üzerindeyken dokunduğunu, bazen de kıyafetsiz olarak dokunduğunu, yine sanığın cinsel organını çıkararak kendisinden yalamasını istediğini, organını dudağına dokundurttuğunu, el ve ağız bölgesini yaladığını, ayrıca yine cinsel organını anal bölgesine ve genital bölgesine sürttüğünü, bazen de bacaklarını kaldırarak omuzlarının üzerine koyduğunu, cinsel organını eliyle ileri geri oynatarak tatminde bulunduğunu, bu süreçte lavaboya gitme bahanesiyle anne ve babasının yatıp yatmadığını kontrol ettiğini belirttiği, ifadeye katılan uzmanın 28.02.2016 tarihli raporunda mağdurenin anlatımlarında tutarlılık bulunduğunu ifade ettiği, beyanına itibar edilmesi gerektiği görüşünü ortaya koyduğu, yine kovuşturma aşamasında mağdurun beyanının alınmasına katılan pedagog ... 'mağdurun yaşamadığı cinsellikle ilgili bir hadiseyi bu kadar ayrıntılı anlatmasının hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacağını, mağdurun yaşı dikkate alındığında olayla ilgili soruşturma aşamasında yer verdiği detayların hayal gücüyle kurgulanabilecek bir durum olamayacağını' dile getirdiği, esasen mağdurun amcası olan sanığın ağbisinin evine geldiğinde mağdurenin odasında kaldığı yönündeki olgunun da dosyaya yansıdığı, bu veriler altında sanığın yeğeni olan mağdureye karşı atılı cinsel istismar suçunu işlediği, yine mağdurun çocuk izleme merkezinde alınan beyanı sırasında başlangıçta anlatacak bir durum olmadığını söyleyerek olayı gizleme girişiminde bulunduğu, sorulduğunda babasının kendisine amcasının hapse girme endişesini aktardığını ifade ettiği, uzmanca sağlıklı güven ilişkisi kurulmasından sonra öyküsünü anlattığının uzman raporuna yansıdığı mağdurun kovuşturma aşamasında beyanlarını değiştirmesinin, olayı kapatmaya çalışan aile bireylerinin telkinine dayandığı sonuç ve kanaatine varıldığından mahkememizce mağdurenin uzmanlarca itibar edilmesi gerektiğini belirttikleri dosyadaki olgularla teyid edilen soruşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edilerek, sanığın cezalandırılması yönündeki eski hükmünde direnilmesine karar verilmiştir." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.06.2020 tarihli ve 51116 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.03.2021 tarih ve 5632-1977 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu Başkanınca sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususun Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihi itibarıyla yirmi iki yaşında olan sanığın dokuz yaşındaki mağdurun amcası olduğu, mağdurun 2010 ve 2015 doğumlu iki erkek kardeşi bulunduğu,
Dobruca Ortaokulu Müdürlüğüne hitaben düzenlenen, okul rehber öğretmeni ve okul müdürü tarafından imzalanan rehberlik ve psikolojik danışma servisi gizli tutanağına göre; 22.12.2016 tarihinde saat 16.30'da rehberlik servisine giden 5-A sınıfı öğrencisi mağdurun, kimseye anlatamadığı bir sorunu anlatmak istemesi üzerine mağdurla yapılan görüşmede; "Geceleri uyuduğumda amcamla birlikte yatıyorum. Amcam ben gece yatarken beni dudağımdan sürekli öpüyor. Benim de onu öpmemi istiyor. Eliyle özel yerlerime dokunuyor. Annemler evde olmadığında veya uyuduklarını anlayınca beni tamamen soyup üzerime geliyor. Benden iğrenmeyin öğretmenim ama kötü şeyler yapıyor. Özel yerlerimi öpüyor ve diliyle bir şeyler yapıyor. Ben anneme söylemek istediğimde beni cimcikliyor ve ayaklarımı sıkıp tehdit ediyor. Aslında Mardin'de de bunu yapıyordu. Buraya gelince hâlâ yapıyor. Korkuyorum. Bana yardım eder misiniz?" şeklinde anlatımda bulunduğu, mağdurun anlattıklarından ötürü cinsel istismara uğradığı şüphesinin oluştuğu, mağdurun kendi yaş grubuna kıyasla sahip olduğu cinsel bilginin bu şüpheyi destekler nitelikte olduğu, söz konusu olayın ilgili kurum ve kuruluşlara bildirilmesinin talep edildiği,
Sağlık Bilimleri Üniversitesi Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinde görevli çocuk gelişimcisi tarafından düzenlenen 28.12.2016 tarihli adli görüşme değerlendirme raporuna göre; mağdur ile adli görüşme öncesi yapılan ön görüşmede, mağdurun yalan-gerçek ayrımını yapabildiğinin gözlendiği, mağdurdan sosyodemografik ve aile içi ilişkiler hakkında bilgiler istendiğinde; Dobruca Ortaokulu'nda 5/A sınıfında eğitim gördüğünü, annesi, babası ve biri engelli olan iki erkek kardeşi ile birlikte iki odalı bir evde yaşadığını, bazı zamanlar sanığın kendileriyle birlikte kaldığını, bir odada anne ve babasının; diğer odada ise kendisinin yalnız başına; uyuduğunu, bu evde kendisini mutlu hissettiğini, bir durum olduğunda bunu genellikle rehber öğretmenine anlattığını, anne ve babasının kendisine genelde iyi davrandıklarını, kardeşleriyle iyi anlaştığını ve okula gitmeyi sevdiğini ifade ettiği, çocuk izlem merkezinde bulunma sebebiyle ilgili bilgiler istendiğinde; mağdurun, amcası olan sanığın havalimanında çalıştığını, iş dönüşü bazı zamanlar evlerine geldiğinde kendi odasında kaldığını, bu odada yerde süngerli yataklarda sanıkla aralarında az bir boşluk olacak şekilde uyuduklarını, gece uyurken sanığın kendisini uyandırdığını, anne ve babasının uyuyup uyumadıklarını kontrol ettikten sonra yanına gelerek kendisinin ellerini, ayaklarını, bacaklarını, boynunu, yanaklarını ve dudağını öptüğünü, öperken dilini sürttüğünü, öptüğü sırada üstüne çıktığını, bu sırada genelde yatağında uzanır vaziyetteyken sanığın elleriyle kendi ellerini tuttuğunu, ayaklarını ise kendi ayaklarının üzerine koyduğunu, bundan dolayı canının yandığını, annesini çağırmak istediğinde sanığın bir eliyle ağzını kapattığını ve diğeriyle de ellerini tuttuğunu, gözünün üstüne gelen saçını iterek kendisine; "Bana sarılsana" dediğini, göğüs ve kalça bölgesine doğrudan veya kıyafetlerinin üzerinden dokunduğunu, sanığın cinsel organını yalatmak istediğini ancak kendisinin yalamadığını, bir defasında ise yalamak istememesi üzerine sanığın cinsel organını dudağına sürttüğünü, ardından kendisinden adını söylemesini isteyerek ağzını açtırmaya çalıştığını; "Ercan" dediği sırada sanığın cinsel organını diline sürttüğünü, bunun üzerine kendisinin su içip tükürdüğünü, sanığın bazı zamanlar kıyafetlerini çıkartıp elini ve ağız bölgesini yaladığını, dilini ağzının içine sokmaya çalıştığını, bu sırada kendisinin de dişlerini sıkarak dilini gizlediğini, sanığın kendisine kızması üzerine dilini çıkartmak zorunda kaldığını, sanığın kıyafetlerini çıkardığını, bazen de zorlayarak kendisine çıkarttığını, cinsel organını anal ve genital bölgesine değdirdiğini ancak sokmadığını, cinsel organını bacaklarının arasına koyup ileri geri sürtünerek bu iki bölgeye dokundurduğunu, bu sırada canının acıdığını, sanığın bunları yaparken bazı zamanlar bacaklarını kaldırarak omuzlarının üzerine koyduğunu, bazı zamanlar sanığın kendisinden anne-babasının oda kapısını kontrol etmesini istediğini, bazen de amcasının lavaboya gitme bahanesiyle kapıları kontrol ettiğini, bir seferinde ders çalıştığı sırada sanığın ders materyalini elinden alarak kendisinin üzerine çıkmasını istediğini, bunu yaptıktan sonra ancak dersine çalışmasına izin verdiğini, ayrıca yaşananları kimseye anlatmamasıyla ilgili tembihlerde bulunduğunu, sanığı en son 60 gün önce veya 1 ay önce görmüş olabileceğini, sanığın genelde 2 ayda 3-4 defa kendi evlerine geldiğini, her geldiğinde kendisine aynı davranışlarda bulunduğunu, ilk olarak kendisinin 3. sınıfta olduğu dönemde bu eylemlere başladığını, kendisine kızacaklarını düşünmesi ve ailesinin kötü durumda olmasını istememesi sebebiyle yaşananları anne ve babasına anlatmadığını ifade ettiği, sonuç olarak; mağdurun yaşıyla uyumlu bir fiziksel görünüme ve yeterli sözel ifade becerilerine sahip olduğu, görüşmede uyumlu davranışlar sergilediği, kendisini uygun bir duygulanımla ifade ettiği, ön görüşmede mağdurun anlatacak bir durum olmadığını ifade ederek yaşanılan olayı gizleme davranışında bulunduğu, kendisine babası tarafından sanığın hapse girmesiyle ilgili bir endişenin aktarıldığının anlaşıldığı, sağlıklı güven ilişkisi kurulduktan sonra mağdurun olay öyküsünü anlatmaya başladığı, mağdurun ön görüşmede ve adli görüşmede verdiği bilgilerin tutarlılık gösterdiği, adli görüşmede mağdurdan edinilen bilgiler ölçüt bazlı içerik analizine göre incelendiğinde, beyanların; "İfadenin tutarlı olması", "İfadenin yapılandırılmamış olması (olayların dağınık biçimde belli bir sıraya konulmadan anlatılması)", "Kavramsal Çatı (olayın çocuğun hayatındaki diğer faaliyet ve alışkanlıklarıyla ilişkili biçimde yer alması)", "Karşılıklı etkileşimlerin tasviri(olayda karşıdaki kişiyle karşılıklı tepki ve tavırların ifade edilmesi)", "Beklenmedik yarım bırakmalar(olayı anlatırken beklenmeyen bir durumun ifade edilmesi)", "Karşılıklı diyalogların aktarımı", "Çevresel Detayların aktarımı", "Kendi psikolojik durumuna göndermelerde bulunması" ölçütlerini barındırdığı, bu durumun da ifadenin güvenilirliğini arttırdığı, beyanlarının güvenilirliğinin yüksek olduğu düşünülen mağdurun ayrıca görüşmede sık sık dikkat dağınıklıkları yaşadığı, asıl konudan koparak ilgisiz detaylar eklediği, söz konusu olayın ciddiyetini algılayabilecek yaşta olmadığı bilinen mağdurun, olayın ruh sağlığı üzerindeki etkilerini azaltmak, ileride oluşabilecek sekellerin önüne geçebilmek amacıyla hakkında sağlık tedbiri ve gerekli diğer koruyucu ve destekleyici tedbirler alınmasına yönelik sosyal incelemesinin yapılmasının uygun olacağı kanaatine varıldığı,
Mağdurun mahkemede alınan beyanı sırasında hazır bulunan pedagogun; kendisini rahatlıkla ifade edebilen ve gelişimi yaşına uygun olan mağdurun, duruşma öncesinde özürlü iki kardeşiyle yaşadığını, annesinin ve babasının bu kardeşleriyle daha çok ilgilendiklerini, yine okulda rehber öğretmenin dikkatini diğer çocuklara yoğunlaştırdığını anlattığını, içine kapanık bir yapıya sahip olduğunu ve arkadaş edinmekte güçlük çektiğini değerlendirdiği mağdurun, ailesinin ve rehber öğretmenin dikkatini çekmek amacıyla söz konusu iddialarda bulunmuş olabileceğini düşündüğünü ancak mağdurun yaşamadığı cinsellikle ilgili bir hadiseyi bu kadar ayrıntılı anlatmasının da hayatın olağan akışı ile bağdaşmadığını, mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanını okuduğunda detaylara girerek eylemleri aktardığını gördüğünü, bu yaştaki bir çocuğun eylemleri detaylı anlatmasının hayal gücüyle olabilecek bir durum olmadığını beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur çocuk izlem merkezinde; iki erkek kardeşi, anne ve babasıyla birlikte yaşadığını, kimi zaman sanığın evlerine gelip kaldığını, havalimanında çalışan sanığın anne ve babasının daveti üzerine evlerinde kaldığı zamanlarda odasında yattığını, annesinin kendisi ve sanık için yan yana olacak şekilde yer yatağı yaptığını, sanığın anne ve babasının odasını kontrol etmek için lavaboya gidiyormuş gibi yaptığını, anne ve babasının kaldığı odanın kapısı kapalı olduğunda sanığın yatakta üzerine çıkıp yanaklarını, dudaklarını, boynunu, ellerini, ayaklarını ve bacaklarını öptüğünü, sanığın kendisini öptüğü sırada kıyafetlerinin üzerinde olduğunu, pijamasının kendiliğinden diz kapağına kadar kaydığı zamanlarda sanığın bacaklarını ve ayağını öptüğünü, sanığın kendisini doğrudan tenini veya kıyafetinin üzerinden yalayarak ya da normal şekilde öptüğünü, uyuyamayıp tablette oyun oynadığı sırada sanığın tableti elinden alıp üzerine çıktığını, sanığın ayaklarını kendi ayakları, ellerini ise kendi elleri üzerine koyduğunu, annesine söylemek istediğinde ağzını ve burnunu kapatarak sesinin duyulmasına engel olduğunu, sonrasında kendisinin anne ve babasının yatağına gidip uyuduğunu, sanığın göğüs ve kalça bölgesine kıyafetleri üzerinden veya doğrudan dokunduğunu, sanığın elini kalçasında hissettiğini, sanığın dilini, yanağını ve ağzını yaladığını, bazen de cinsel organını kendisine yalattırmaya çalıştığını, dizlerinin üzerinde duran sanığın cinsel organını genital ve anal bölgesine dokundurduğunu, kıyafetleri üzerinde yokken de sanığın genital ve anal bölgesine ileri geri hareketler yaparak sürtündüğünü ancak cinsel organının bu bölgelere girmediğini, bazen cinsel organını iki bacağının arasına koyduğunu, cinsel organıyla sürtündüğü sırada diz kapağının ağrıdığını, sanığa annesine diyeceğini söylediğinde sanığın ağzını kapatıp yaşananları kimseye anlatmamasını konusunda kendisini uyardığını, sanığı uzun zamandır görmediğini, sanığın izinli olduğu zamanlarda iki ayda üç dört defa evlerine geldiğini, sadece kıyafeti üzerindeyken cinsel organını yalattırmaya çalıştığını, bir keresinde ders çalışırken sanığın kendisine bir şey göstereceğini söyleyip çıplak şekilde yanına geldiğini, cinsel organını ağzına, dişlerine, diline sürttüğünü, kendisinin hemen ağzına su alıp tükürdüğünü, sanığın sürtünmeye çalıştığını, çıplak olarak üzerine çıktığını, bu olayın bir kez yaşandığını ancak diğer anlattıklarının birçok kez yaşandığını, anne ve babasının bu olayı duymasını istemediğini, bu olay duyulursa kötü bir aile olacaklarını, mahkemede; sanığın kendilerine geldiğinde evlerinin iki odalı olması nedeniyle kendi odasında kaldığını, sanıkla ayrı yataklarda yattıklarını, sanığın yatarken; "İyi geceler" dediğini ancak kendisine dokunmadığını, soruşturma aşamasındaki iddialarını annesinin ve babasının özürlü olan kardeşleriyle, yine okulda rehber öğretmenin diğer öğrencilerle ilgilenmesi nedeniyle ileri sürdüğünü, bu yüzden söz konusu olayı gündeme getirdiğini,
Şikâyetçi kollukta; öz kızı olan mağdurun okul rehber öğretmenine anlattığı bir konudan dolayı karakola davet edildiğinde çok şaşırdığını, mağdurun kendisine ve annesine böyle bir şeyden hiç bahsetmediğini, üç senedir İstanbul'un Gaziosmanpaşa ilçesinde yaşadıklarını, üç çocuğu olduğunu, Mardin ilinde ikamet eden sanığın İstanbul'da çalışırken ikametlerinde on beş-yirmi günde bir olmak üzere toplamda beş-altı kez kaldığını, sanık evlerine geldiğinde mağdurun odasında mağdurla ayrı yer yatağında yattıklarını, mağdurun daha önceden de okulla ilgili şikâyetleri olduğunu, ancak okul idaresinden böyle bir olayın olmadığını öğrendiğini, bunun üzerine mağduru psikologa dahi götürdüğünü, psikologların kızının ilgisizlikten ve dikkati üzerinde toplamak için böyle bir davranış sergileyebileceğini belirttiklerini, mağdurun hayal gücünün geniş olduğunu, mağdurun başına böyle bir şey geleceğine ihtimal vermediği için mağdurun amcası olan sanıktan şikâyetçi olmadığını ve muayene olmasını istemediğini, mahkemede; sanığın İstanbul'da çalıştığı süreç içerisinde toplamda 4-5 defa evlerinde kaldığını, sanığın mağdura karşı söz konusu eylemleri gerçekleştirdiği kanaatinde olmadığını, sanığa güvendiğini, mağdurun hayal gücünün yüksek bir çocuk olduğunu, bir defasında okuldaki öğretmeninin kendisini dövdüğünü anlattığını, ertesi gün okula gidip öğretmeni ile görüştüğünde öğretmeninin mağdurun kendisinden para isteyip fakir bir aile olduklarını, Mardin'den savaştan geldiklerini, Mardin'de iken silahların gölgesinde yaşadıklarını anlattığını söylediğini, Mardin'de mağdurun anlattığı şekilde bir ortamda bulunmadıklarını, mağdurun silah bile görmediğini, mağdurun anlatımının hayal gücünden kaynaklandığını düşündüğünü, sanıktan şikâyetçi olmadığını, bu olaydan dolayı şokta olduklarını, biri engelli üç çocuğu olduğunu, engelli olan çocuklarına yoğun ilgi gösterdiklerini, mağdurun ilgi azlığı nedeniyle böyle bir yaklaşımda bulunmuş olabileceğini, yaklaşık 1 yıl önce engelli kardeşi için çağırdıkları psikologla mağdurun da görüştüğünü, psikologun kendisine mağdurla ilgilenmesi gerektiğini, ilgi eksikliği hissettiğini söylediğini,
Beyan etmişlerdir.

Sanık savcılıkta ve mahkemede; yaklaşık 3 ay öncesine kadar İstanbul'da havalimanında kaynakçılık yaptığını, öz yeğeni olan mağdurun ağabeyi şikâyetçi ...'ın kızı olduğunu, İstanbul'da yaklaşık 6 ay süreyle çalıştığını, çalıştığı şirketten çıkınca İstanbul'dan ayrıldığını, İstanbul'da iken iş yerinin bulunduğu havalimanında kaldığını ancak ayda bir kez şikâyetçinin Gaziosmanpaşa'daki iki odalı evinde bazen yalnız bazen de mağdurla aynı odada kaldığını, mağdurun kendisinin yanına geldiğini, mağdurun iddialarının doğru olmadığını, şokta olduğunu, mağdurun hakkında neden bu şekilde iddialarda bulunduğunu bilmediğini, şikâyetçiyle de aralarında sorun olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, sorguda farklı olarak; engelli bir erkek kardeşi olan mağdurun bu duruma duyduğu üzüntüden dolayı hakkında böyle bir şey söylemiş olabileceğini savunmuştur.
IV. GEREKÇE
A- Sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı
1.Ön Soruna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
2.Ön Soruna İlişkin Hukuki Nitelendirme
Suç tarihinde dokuz yaşındaki mağdurun amcası olan sanığın, anne, baba ve iki kardeşiyle yaşayan mağdurun ikametine misafir olarak gittiği zamanlarda odasında kaldığı mağdurla yerde yan yana ayrı yataklarda yattığı, sanığın yatakta bulunan mağdurun üzerine çıkıp bazen kıyafetleri üzerinden bazen de kıyafetleri olmadan vücudunun birçok bölgesine dokunduğu, öptüğü ve yaladığı, cinsel organını mağdura yalattırmaya çalıştığı, mağdurun genital ve anal bölgesine kıyafetleri üzerindeyken veya kıyafetleri olmadan cinsel organıyla ileri geri hareket ederek sürtündüğü, bir defasında ise ders çalışan mağdura bir şey göstereceğini söyleyip çıplak şekilde yanına giderek cinsel organını ağzına, dişlerine, diline sürttüğü, annesine seslenmek isteyen mağdurun ağzını ve burnunu kapatarak sesinin duyulmasına engel olduğu ve yaşananları kimseye anlatmamasını söylediği, sanığın yaklaşık iki yıl boyunca iki ayda üç dört defa olmak üzere 22.12.2016 tarihinden bir iki ay öncesine kadar mağdura anlatıldığı şekilde cinsel istismarda bulunduğunun iddia edildiği anlaşılan olayda;
Sanığın eylemleri sırasında olay yerinde bulunan ancak iddia edilen eylemleri görmediği anlaşılan mağdurun annesinin, olayı ilk kez öğrenen ve adli makamlara intikal ettiren mağdurun rehber öğretmeni ile şikâyetçi ...'ın ifadesinde mağduru olay öncesi muayene ettiği belirtilen psikologun beyanları alınmamış ise de; anılan kişilerin görgüye dayalı bir tanıklıklarının bulunmaması, rehber öğretmeninin mağdurdan öğrendiklerini tutanağa bağlaması, mevcut delillerle sanığa yüklenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı hususunda kanaate varılabilecek olması ve mağdurun çocuk izlem merkezindeki beyanına ait olan ancak kırık olması sebebiyle izlenemeyen CD'nin çalışır durumdaki bir örneğinin mahkemesinden getirtilip izlenmiş olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek nitelikte bulunmayan anılan kişilere ait beyanların toplanmasının dosyaya bir katkısının olmayacağı anlaşıldığından, sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulduğu," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
B- Sanığa yüklenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı
Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklanan olayda; mağdurun yaşadıklarını rehber öğretmenine anlatıp olayın adli makamlara intikalini sağlaması, düzenledikleri tutanağa göre rehber öğretmeni ve okul müdürü tarafından, mağdurun kendi yaş grubuna kıyasla sahip olduğu cinsel bilginin cinsel istismara uğradığı şüphesini desteklediği yönünde kanaate varılması, çocuk izlem merkezindeki beyanı sırasında görevli olan çocuk gelişimcisinin; mağdurun yalan-gerçek ayrımı yapabildiğini, ön ve adli görüşmede verdiği bilgilerin tutarlılık gösterdiğini, ölçüt bazlı içerik analizine göre tutarlılık, yapılandırılmamış olmak, kavramsal çatı, karşılıklı etkileşimlerin tasviri, beklenmedik yarım bırakmalar, karşılıklı diyalogların ve çevresel detayların aktarımı, kendi psikolojik durumuna göndermelerde bulunma ölçütlerini barındırdığı için mağdurun ifadesinin güvenilirliğinin yüksek olduğunu tespit etmesi, aynı görevlinin mağdurla yaptığı ön görüşmede; mağdurun anlatacak bir durum olmadığını ifade ederek yaşanılan olayı gizlemeye çalışıp babası olan şikâyetçi tarafından sanığın hapse girmesiyle ilgili bir endişenin kendisine aktarıldığını beyan etmesi ve mağdurla sağlıklı güven ilişkisi kurulduktan sonra mağdurun olayı anlatmaya başlaması, sanığın mağdurun amcası olması, mağdurun yaşı ve çocuk izlem merkezindeki ön görüşmede mağdura şikâyetçi tarafından sanığın cezaevine girebileceğine yönelik endişenin aktarıldığının öğrenilmesi hususları ile tüm dosya kapsamına göre mağdurun ailesinin olayı kapatmak için mağduru yönlendirmesiyle mağdurun mahkemede herhangi bir olayın yaşanmadığını beyan ettiğinin anlaşılması, mahkeme aşamasında hazır bulunan pedagogun; mağdurun beyanından dönmesi sebebiyle ilk önce dikkat çekmek amacıyla böyle bir iddiada bulunduğunu ifade etmesine rağmen daha sonra mağdurun yaşamadığı cinsellikle ilgili bir hadiseyi bu kadar ayrıntılı anlatmasının hayatın olağan akışı ile bağdaşmadığını, mağdurun soruşturma aşamasında detaylara girerek eylemi aktardığını, bu yaştaki bir çocuğun eylemleri detaylı anlatmasının hayal gücüyle olabilecek bir durum olmadığını beyan etmesi, mağdurun rehber öğretmenine ve çocuk izlem merkezindeki görevliye sanığın kendisine yönelik cinsel davranışlarda bulunduğuna yönelik yaşından beklenmeyecek nitelikte ayrıntılı, tutarlı, samimi ve çelişkisiz beyanlarda bulunması karşısında; mağdurun mahkemedeki beyanının, aileden biri olan sanığın cezalandırılmasını engellemek amacıyla ailesinin baskısı altında verilen, dosyadaki somut deliller ve sıcağı sıcağına alınan ifadeleriyle örtüşmeyen beyanlar olması nedeniyle dikkate alınamayacak olması, mağdurun soruşturma evresindeki beyanlarına itibar edilmesi gerektiği hususunda tam bir vicdani kanı oluşması, mağdur ... ailesi ile sanık arasında herhangi bir husumetin bulunmaması, sanığın savunmalarının kendisini suçtan kurtarmayı amaçlaması hususları ile tüm dosya kapsamı bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; sanığa yüklenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi; Özel Dairenin bozma kararında açıkladığı gerekçeler doğrultusunda sanığa yüklenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2020 tarihli ve 2-109 sayılı hükmündeki, sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlık bakımından 17.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından 17.01.2024 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 28.02.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.