YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

9. Hukuk Dairesi         2024/450 E.  ,  2024/3801 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/3506 E., 2023/660 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 30. İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/51 E., 2022/671 K.

Taraflar arasındaki iş müfettişi raporunun iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; ... İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 28.11.2019 tarihli ve 9874-PRG-99, 9630-PRG-97 sayılı iş teftiş raporunda müvekkili Şirketin 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un (4904 sayılı Kanun) 17 nci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 7 nci maddesine muhalefet ettiği yönündeki tespitlerin son derece hatalı olduğunu, söz konusu tespitler sebebiyle müvekkili Şirketin idari para cezasına mahkum edildiğini, ihtirazı kayıtla ödemesi yapılan cezaya ilişkin Sulh Ceza Hakimliğine de itiraz edildiğini, raporda yer alan tespitlerin yerinde olmadığını, raporda bahsi geçen ajans personellerinin müvekkili Şirket mağazalarında satışı yapılan ürünlerinin tanıtımı için tedarikçi firmalar tarafından mağazalara gönderildiğini, müvekkili Şirketin faaliyet alanı tamamen farklı olan ajans firmalarından herhangi bir hizmet alımı yapmadığını, yapılan işin niteliği itibarıyla ajansların uzmanlık alanı çerçevesinde yerine getirilen bir tanıtım ve pazarlama işi olduğunu, müvekkili Şirket ile gerek tedarikçi firmalar gerekse ajanslar arasında geçici iş ilişkisi de dâhil yasal düzenlemelere aykırı herhangi bir ilişki bulunmadığını ileri sürerek 28.11.2019 tarihli ve 9874-PRG-99, 9630-PRG-97 sayılı iş müfettişi raporunun iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; açılan davada hukuki yarar bulunmadığını, inceleme raporunda davacı Şirketin hukuka ve mevzuata aykırı olarak geçici iş ilişkisi kurduğunun tespit edildiğini, özel geçici iş ilişkisi kurma izni bulunmayan ajans firmalarından hizmet alması nedeniyle davacıya idari para cezası uygulandığını, davacının 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine muhalefet ettiğini, teftiş raporlarının aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olduğunu, davacının raporun aksini ispat edemediğini, raporda yapılan tespitlerin yerinde olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinde geçici iş ilişkinin düzenlendiği, davacı Şirketin teftiş raporunda belirtildiği gibi geçici iş ilişkisinde bulunduğu ajans personelini (promotör) Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) Genel Müdürlüğünden izin almadan istihdam ettiği anlaşıldığından 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine muhalefet ettiği kanaatine varıldığı, aynı zamanda itiraza konu teftiş raporuna göre promotör olarak çalışanların tedarikçi firma tarafından kendi işçileri veya ajanslara ait işçilerin kendi markalarına ait ürünlerin tanıtımı için davacıya ait mağazalarda görevlendirildiğinin anlaşıldığı, promotörlerin mağazada tanıtım dışında başka işler de yaptığı, promotörler ile birlikte mağazada aynı işi yapan davacının asıl çalışanlarının da bulunduğu, promotörlerin tanıtımını yaptıkları ürünler dışında mağazanın ürünlerinin de satışını ve bilgilendirmesini yaptıkları, bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu itiraza tâbi raporun usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili; iş teftiş raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, promotör olarak tanımlanan işçiler ile kurulan iş ilişkisinin geçici iş ilişkisi olduğu yönündeki kabulün hukuka aykırı olduğunu, raporda adı geçen firmaların müvekkili Şirketin, ürünlerinin satışını gerçekleştirdiği tedarikçilerin ürünlerinin tanıtım hizmeti için anlaşmış olduğu ajans olarak tabir edilen firmalar olduğunu, müvekkilinin ajanslardan herhangi bir hizmet alımı yapmadığını, yapılan işin ajansların uzmanlık alanı çerçevesinde yerine getirilen bir tanıtım ve pazarlama işi olduğunu, müvekkili Şirket ile tedarikçi ve ajanslar arasında geçici iş ilişkisi de dâhil yasal düzenlemelere aykırı herhangi bir ilişkinin bulunmadığını, personel istihdamı yapılmadığını, müvekkili Şirket ile ajanslar arasında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmadığını, ajanslar ile mağazada ürünleri satılan tedarikçiler arasında söz konusu ürünlerin tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinin yapılması hususunda anlaşma yapıldığını, müvekkili Şirketin 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine muhalefet ettiği yönündeki kabulün usul ve kanuna aykırı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacıya ait işyerinde yapılan inceleme sonucu tanzim edilen 28.11.2019 tarihli ve 9874-PRG-99, 9630-PRG-97 sayılı inceleme raporunda işyerinde 18 ajans üzerinden istihdamı sağlanan ve promotör olarak tanımlanan işçilerin mağazada tanıtım işlerinden daha çok satış işi yaptıkları, istihdam edilen bu işçilere ajans tarafından satış hedeflerinin gösterildiği, satış hedeflerinin tutturulması durumunda prime hak kazanılıp tahakkukların yapıldığı, bu çalışanların davacıya ait mağazadaki tüm ortak alanları kullandıkları, sosyal yardımlardan faydalandıkları, işe giriş ve çıkış ile ara dinlenmelerinin davacı işveren tarafından dizayn edildiği, gerektiğinde davacı mağaza yetkililerince baskı uygulandığı, promotör sayısının mağaza çalışanları sayısına yakın olduğu, promotörlerden satış danışmanlarının sorumlu oldukları, promotörlerce icra edilen işlerin diğer mağaza çalışanlarınca da yerine getirildiği, mağazada tanıtım noktası yerine satış noktasının bulunduğu, mağazada müşterinin talep ettiği ürünün olmaması hâlinde diğer bayiler üzerinden ürünün mağazaya yönlendirilmesinin yapıldığı, promotörlerle mağazada istihdam edilen işçiler arasında uygulama olarak bir farkın bulunmadığının tespit edildiği, tüm bu deliller çerçevesinde ajans ya da tedarikçi firma tarafından davacıya geçici olarak işçi temin edildiği ve bu işçilerin davacı işverene devredildiğinin anlaşıldığı, bu ilişkinin geçici iş ilişkisi olarak kabulünün gerektiği, ancak 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi gereğince geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabileceği, davacı Şirketçe İŞKUR Genel Müdürlüğünden izin alınmaksızın geçici iş ilişkisinde bulunulduğu promotörlerin istihdam edildiği ve 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine muhalefet edildiği, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; davalı Bakanlık tarafından düzenlenen 28.11.2019 tarihli ve 9874-PRG-99, 9630-PRG-97 sayılı teftiş raporunun iptali istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 7, 8, 90 ve 92 nci maddeleri ile 4904 sayılı Kanun'un 17 ve 20 nci maddeleri.

3. 11.10.2016 tarihli ve 29854 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği'nin 5, 6, 14, 15, 29 ve 30 uncu maddeleri.

4. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 26 ve 393 üncü maddeleri.

5. 6098 sayılı Kanun'un "A. Alım veya satım komisyonculuğu" başlıklı bölümün "I. Tanımı" kenar başlıklı 532 nci maddesi şöyledir:
"Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği sözleşmedir.
Bu bölümdeki hükümler saklı kalmak üzere, komisyon sözleşmelerine vekâlet hükümleri uygulanır."

6. 6098 sayılı Kanun'un "I. Vekâletin kapsamı" başlıklı 504 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
"Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir.
Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar."

7. Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesinin 06.03.2014 tarihli ve 2012/13029 Esas, 2014/3096 Karar sayılı kararında konsinye satış sözleşmeleri şu şekilde açıklanmıştır:
"...
Konsinye satışta, taraflardan biri (bırakan), kararlaştırılan bir bedel karşılığında bir malı diğer tarafa kendi adına ve hesabına satması için ona teslim etmeyi ve diğer taraf da (satış için alan) muayyen bir bedeli ödemeyi veya malı geri vermeyi taahhüt eder. Doktrinde konsinye satışlar için Borçlar Kanunundaki 'komisyon' hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Komisyon sözleşmeleri ile herhangi bir şekle bağlı değildir. Bu nedenle konsinye satış sözleşmeleri için de herhangi bir şekil şartı aranmaz.
..."

8. Dairemizin 05.04.2023 tarihli ve 2023/1806 Esas, 2023/4941 Karar sayılı kararı.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıda yer alan paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dava konusu 28.11.2019 tarihli ve 9874-PRG-99, 9630-PRG-97 sayılı raporda; davacı Şirket ile dava dışı ajans firmaları arasındaki iş ilişkisinin, geçici iş ilişkisini düzenleyen 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine aykırılık içerdiği ve geçici iş ilişkisi kurma izni bulunmamasına rağmen geçici iş ilişkisi düzenleyen bu ajanslardan hizmet alan davacı Şirketin 4904 sayılı Kanun'a aykırı davrandığı yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Bu nedenle davacı Şirket ile tedarikçi firmalar, davacı Şirket ile ajanslar ve tedarikçi firmalar ile ajanslar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin saptanması gerekmektedir.
Ayrıca raporda, davacıya ait bazı mağazalarda yasal çalışma sürelerinin aşıldığı da ifade edilmiştir.

3. 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin birinci fıkrasına göre geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.

4. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, İŞKUR tarafından izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile kurulabileceği, 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlemiştir. Aynı düzenlemede, geçici iş ilişkisinin sürekli istihdamın yerini almaması, diğer bir ifadeyle geçici iş ilişkisinin istismarının önlenmesi ve iş gücü piyasasının işleyişinin bozulmamasını temin etmek amaçlarıyla özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulmasına birtakım sınırlamalar getirilmiş; geçici iş ilişkisinin belirli iş veya hâllerde, kural olarak belirli sürelerde kurulabilmesi öngörülmüştür.

5. 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin on birinci fıkrasına göre geçici iş ilişkisinde işveren, özel istihdam bürosudur. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarak kurulur. Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel yükümlülükleri yer alır.

6. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinde işçi, özel istihdam bürosu ile iş sözleşmesi yaptığı için işvereni özel istihdam bürosu olmakta ancak iş görme edimini, özel istihdam bürosunun geçici işçi sağlama sözleşmesi yaptığı işverene karşı yerine getirmektedir. İşçinin işvereni özel istihdam bürosu olduğundan ücret ödeme edimini ise özel istihdam bürosu yerine getirmektedir.

7. Öte yandan, 6098 sayılı Kanun'un 207 ve 645 nci maddelerinde tek tek sözleşme türleri düzenlenmiştir. Taraflar, bu sözleşme türlerinden dilediklerini seçme ve yapma özgürlüğüne sahiptir. Bunu "sözleşmenin tipini seçme özgürlüğü" olarak adlandırabiliriz. Ancak bu özgürlük sadece Kanun'da düzenlenmiş olan sözleşme türleriyle sınırlı değildir. Taraflar, Kanun'da düzenlenmemiş olan yeni bir sözleşme türü yaratabilirler. Bu anlamda olmak üzere, Kanun'da hiç düzenlenmemiş bir sözleşmenin yapılması mümkün olduğu gibi Kanun'da düzenlenmiş olan birden fazla sözleşme türüne ilişkin unsurları, Kanun'un öngörmediği şekilde bir araya getirmek suretiyle yeni bir sözleşme türü yaratmaları da mümkündür. Kanun'da düzenlenmiş olan sözleşmelere "isimli sözleşmeler", düzenlenmemiş olanlara "isimsiz sözleşmeler" denilmektedir (... M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 26. Baskı, 2022. s. 117).

8. Mevzuatımızda konsinye satış sözleşmesi açıkça düzenlenmemiş olup sözleşme serbestisi kapsamında yargı kararları ve öğretide yer alan bir sözleşme türüdür. Uygulamada genellikle, malı gönderen tüccar veya firmaya "konsinyatör"; malı satmak üzere alan tüccar veya firmaya ise "konsinye" denilir.
Konsinye satışlarda konsinye teslim aldığı malı, üçüncü bir kişiye satmak için azami çaba ve özen gösterme borcu altına girerek kendi adına ama konsiyatörün hesabına üçüncü kişiye malın satışını gerçekleştirmekte ve karşılığında sözleşme ile belirlenen ücreti (komisyon) isteme hakkına sahip olmaktadır.
Yargı kararları ve öğretide hâkim olan görüş, konsinyeye bırakılan malın üçüncü kişiye satılması durumunda, mülkiyetin, satım için bırakan konsinyatörden çıkıp konsinyeye hiç geçmeden doğrudan doğruya üçüncü kişiye geçeceği yönündedir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere uygulamada daha sık karşımıza çıkan konsinye sözleşmelerinde, malın sahibi konsinyatör firma tarafından malın temin edilmesi ve satılmak üzere konsinyeye bırakılması, konsinye tarafından belirli bir komisyon karşılığında malın satılması söz konusudur.
İlgili Hukuk kısmında belirtildiği üzere konsinye sözleşmelerinde 6098 sayılı Kanun'daki komisyon hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.

9. Konsinye sözleşmelerinde uygulanan 6098 sayılı Kanun'un 532 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre komisyoncu kendi adına ve vekâlet verenin hesabına malın satışını gerçekleştirmekte olup aynı Kanun'un 504 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. Ayrıca vekil, sözleşme kapsamında üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.

10. Somut olayda dosya kapsamındaki davacı Şirket ile dava dışı tedarikçi firmalar/markalar arasında imzalanan protokollerde; davacıya ait mağazalarda dava dışı tedarikçi firmaya tanıtım alanı veya imtiyazlı pazar yeri niteliğinde alanlar tahsis edilmesi, bu alanlarda tedarikçi firmaya ait ürünlere ilişkin tanıtım, tanzim, teşhir ve bu çerçevedeki faaliyetlerin tedarikçi firmanın nam ve hesabına uzman niteliğindeki ajans personeli tarafından yapılması, bunun karşılığında tahsis ücreti gibi ticari koşulların davacı Şirket tarafından tedarikçi firmaya bildirilmesi hususlarında tarafların mutabakata vardıkları görülmektedir.

11. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile protokol içerikleri birlikte değerlendirildiğinde; davacıya ait mağazalarda birden fazla markaya ait ürünlerin satışının yapıldığı, tedarikçi firmalara ait ürünlerin satışa arz edilerek satışının yapılabilmesi için davacı Şirket ve tedarikçi firmalar arasında protokoller imzalandığı, teftiş sırasında ifadelerine başvurulan işçilerin beyanları da dikkate alındığında davacıya ait mağazalarda tedarikçi firmalara ait ürünlerin tanıtımı ve üçüncü kişiye satışında azami çaba ve özen gösterildiği, bu kapsamda çalışan ajans personelinin sadece görev aldığı tedarikçi firmanın ürünleri ilgili işlemler yaptığı, diğer firmalar ile davacı Şirkete ait ürünlere ilişkin tanıtım ve satış işlemi yapmadığı protokolde belirtilen faaliyetlerin karşılığında davacı Şirketin belirlenen ücreti (komisyon) isteme hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan ilke ve esaslara göre değerlendirme yapıldığında davacı Şirket ile dava dışı tedarikçi firmalar/markalar arasındaki hukuki ilişkinin konsinye satış sözleşmesine dayandığı sonucuna varılmaktadır. Bu kapsamda çalıştırılacak ajans personelinin (promotör) nitelikli olmasında davacı Şirketin de belirleyici olması, personelin işe giriş ve çıkış saatleri ile ara dinlenme sürelerinin davacı Şirket tarafından belirlenmesi, söz konusu personelin davacıya ait mağazalardaki tüm ortak alanları kullanması ve motivasyon amaçlı olarak gün içerisinde sunulan ikram niteliğindeki sosyal yardımlardan faydalanması, 6098 sayılı Kanun'un 532 inci maddesinin ikinci fıkrası ve aynı Kanun'un 504 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince davacı Şirket tarafından yapılan işin niteliğinden ve ürünlerin satışının davacı Şirketin işyerinde yapılmasından kaynaklanmakta olup bu hususlar konsinye sözleşmesinin geçerliğini etkilememektedir.

12. Konsinye sözleşmesi kapsamında çalışan işçilere (promotör) ilişkin dava dışı tedarikçi firmalar/markalar ile ajans firmaları arasında imzalanan sözleşmelerde; tedarikçi firmanın sözleşmesel ilişki içinde bulunduğu tanıtım ve satış noktalarının ait olduğu mağazalarda tedarikçi firmaya ait ürünlerin tanıtım, tanzim ve teşhir çalışmaları ile promosyon ve satışı artırıcı faaliyetlerin tedarikçi firmanın nam ve hesabına, ajansın kendi bordrosundaki uzman personelleri (promotör) tarafından yapılması hususu sözleşmenin konusunu oluşturmaktadır.
Yine sözleşmelerde sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihinin yer aldığı, promotörlerin ajans firmasına iş sözleşmesi ile bağlı personel olduklarının belirtildiği ve ajans tarafından verilecek hizmet karşılığında tedarikçi firma tarafından ajansa ödeme (hizmet bedeli) yapılmasının kararlaştırıldığı görülmektedir.
Söz konusu sözleşmeler, 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin on birinci fıkrasında düzenlenen geçici işçi sağlama sözleşmesi niteliğinde olup sözleşmenin taraflarını özel istihdam bürosu olan ajanslar ile geçici işçi çalıştıran tedarikçi firmalar oluşturmaktadır. Özel istihdam bürolarının geçici iş ilişkisi kurabilmeleri için ise geçici iş ilişkisi kurma izni almaları zorunludur.
Somut olayda dosya içeriğine göre dava dışı ajansların geçici iş ilişkisi kurma izinlerinin bulunmaması nedeniyle kurulan geçici iş ilişkisi kanuna aykırı olup geçersizdir.

13. Yukarıda (11) numaralı paragrafta açıklandığı üzere davacı Şirket ile dava dışı tedarikçi firmalar arasında geçerli konsinye sözleşmesi bulunmakta olup davacı Şirket ile ajanslar arasında sözleşme imzalanmadığı gibi aralarında geçici iş ilişkisi de bulunmamaktadır. Buna göre davaya konu iş müfettişi raporunun, davacı Şirket ile dava dışı ajans firmaları arasındaki iş ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine aykırı geçici iş ilişkisi olduğuna yönelik tespit ve değerlendirmelerin yerinde olmadığı anlaşılmakla raporun bu kısmının iptaline karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerledirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.02.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı Şirkete tebliğ olunan 27.02.2020 tarihli ve 445/8010 sayılı ve 17.02.2020 tarihli ve 438/5731 sayılı kararlar ile davacı Şirket aleyhine 4904 Sayılı Kanun'un 17 nci maddesine ve 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine muhalefet edildiği gerekçesi ile idari para cezası tahakkuk ettirildiğini, davacı Şirket aleyhine tahakkuk ettirilen idari para cezalarının dayanağı olarak gösterilen iş teftiş raporunun davalı Kurum tarafından davacı Şirkete tebliğ edilmediğini, idari para cezasına yönelik olarak Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz ettiklerinde iş teftiş raporundan haberdar olduklarını, davalı Kurum tarafından yapılan tespitin hatalı olup iptalinin gerektiğini, bahse konu firma personellerinin davacı Şirket mağazalarında satışı yapılan ürünlerinin tanıtımı adına tedarikçiler tarafından davacı Şirket mağazasına gönderildiğini, davacı Şirketin faaliyet konusu, davacı Şirketinkinden tamamıyla farklı olan ve ajans olarak tabir edilen firmalardan herhangi bir hizmet almadığını, davacı Şirket ile tedarikçiler ve ajanslar arasında geçici iş ilişkisi de dâhil yasal düzenlemelere aykırı herhangi bir ilişki bulunmadığını iddia ederek 28.11.2019 tarihli ve 9874-PRG-99, 9630-PRG-97 sayılı iş teftiş raporunun itiraza konu hükümlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; inceleme raporunda davacı Şirketin geçici iş ilişkisi kurma izni bulunmayan ajans firmalarından hizmet alarak geçici iş ilişkisi kurduğunun belirtildiğini, bu nedenle davacı Şirket aleyhine idari para cezası uygulandığını, raporda mevcut tespitlerin isabetli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 26.10.2022 tarihli kararında "…Dosya kapsamı ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; 4857 sayılı iş kanunu 7. Maddesinde Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabileceği şeklinde düzenlendiği görülmektedir. Davacı mağazanın, teftiş raporunda belirtildiği gibi geçici iş ilişkisinde bulunduğu promotörleri Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünden izin almadan istihdam ettiği anlaşıldığından 4857 sayılı İş Kanunu Madde 7’ye muhalefet ettiği kanaatine varılmıştır. Aynı zamanda itiraza konu teftiş raporundan, promotör olarak çalışanların tedarikçi/distribütör tarafından kendi işçileri veya ajanslara ait işçilerin kendi markalarına ait ürünlerin tanıtımı için davacıya ait mağazalarda görevlendirildiği anlaşılmakta olup, promotörlerin davacı mağazada kendisi ile aynı işi gören davacı mağazanın asıl çalışanın da bulunduğu, yine promotör olarak çalışanların davacı mağazada promotörlük dışında başka işler de yaptığı, promotörlerin tanıtımını yaptığı ürünler dışında davacı mağazanın ürünlerinin de satışını ve bilgilendirmesini yaptıkları hususları da birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu itiraza tabi raporun usul ve yasaya uygun olduğu…" şeklindeki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 08.03.2023 tarihli kararında “…Türkiye İş Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı İş Müfettişi tarafından davacı iş yerinde yapılan inceleme sonucu tanzim edilen 28/11/2019 tarih 9874-PRG-99 ve 9630-PRG-97 sayılı inceleme raporunda davacıya ait iş yerinde 18 ajans üzerinde istihdamı sağlanan ve promotör olarak tanımlanan işçilerin mağazada tanıtım işlerinden daha çok satış işlerini yaptıkları, istihdam edilen bu işçilere ajans tarafından satış hedeflerinin gösterildiği, satış hedeflerinin tutturulması durumunda prime hak kazanılıp tahakkukların yapıldığı, bu çalışanların davacıya ait mağazadaki tüm ortak alanları kullandıkları, sosyal yardımlardan faydalandıkları, işe giriş - çıkış ve ara dinlenmelerinin davacı işveren mağazası tarafından dizayn edildiği, gerektiğinde davacı mağaza yetkililerince baskı uygulandığı, promotör sayısının mağaza çalışanları sayısına yakın olduğu, promotörlerden satış danışmanlarının sorumlu oldukları, promotörlerce icra edilen işlerin diğer mağaza çalışanlarınca da yerine getirildiği, mağazada tanıtım noktası yerine satış noktasının bulunduğu, mağazada müşterinin talep ettiği ürünün olmaması halinde diğer bayiler üzerinden ürünün mağazaya yönlendirilmesinin yapıldığı, promotörlerle mağazada istihdam edilen işçiler arasında uygulama olarak bir farkın bulunmadığının tespit edildiği, tüm bu deliller çerçevesinde ajans ya da tedarikçi tarafından davacı şirkete geçici olarak işçi temin edildiği ve bu işçilerin davacı işverene devredildiğinin anlaşıldığı, bu ilişkinin geçici iş ilişkisi olarak kabulünün gerektiği, ancak 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 7. maddesi gereğince geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir iş yerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabileceği, davacı şirketçe Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü'nden izin alınmaksızın geçici iş ilişkisinde bulunduğu promotörlerin istihdam edildiği ve 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 7. Maddesine muhalefet edildiği, davacı iş yerinde tespit edilen hususların tutanağa bağlanıp davacı işverenlik adına müdürler kurulu başkanı ve şirket müdürü tarafından da imzalandığı gözetildiğinde tebliğ sürecinin de tamamlandığı, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu ve davacı istinaflarının haklı olmadığı …” şeklindeki gerekçe ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, davacı Şirket ile müfettiş raporunda ajans, tedarikçi ve distribütör olarak tabir edilen şirketler üzerinden istihdamı sağlanan ve promotör olarak anılan işçiler arasındaki hukuki ilişkiye, söz konusu işçilerin istihdam biçiminin muvazaaya dayanıp dayanmadığına bu işlemin işçi temini olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir.

Muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak konusunda anlaşma yapmalarıdır. İş hukuku açısından işçilerin ücretlerini düşürmek ve çalışma koşullarını geriye götürmek, sosyal güvenliğe ilişkin yükümlülüklerden kaçınmak, sendika ve toplu iş sözleşmesi haklarının kullanılmasını engellemek, iş mevzuatının bazı hükümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla muvazaalı işlemler yapılmaktadır (Sarper Süzek, İş Hukuku, Ankara, Yenilenmiş 21. Baskı, s.175 vd.).

Somut olayda davacının asıl işi olan perakende satış işini yaparken dava dışı tedarikçi firmalar ile protokoller imzalamak suretiyle personel edindiği, müfettiş raporundan ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı Şirketin asıl işi olan perakende satış işini bölerek (Borçlar hukukunda yer alan konsinye satış kavramını kullanarak) dava dışı şirketlere verdiği ve işçi temin ettiği ayrıca dava dışı şirketlerin bu işçileri temini hususunun da 4857 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinde öngörülen geçici (ödünç) iş ilişkisine de aykırı olduğu dikkate alındığında, davacı Şirketin dava dışı şirketler ile kurduğu hukuki ilişki muvazaalı olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararının onanması gerekirken çoğunluk tarafından verilen bozulmasına dair karara katılamıyorum.