YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

9. Hukuk Dairesi         2024/361 E.  ,  2024/3795 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :... Mahkemesi
SAYISI : 2021/599 E., 2023/47 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin kardiyoloji uzmanı olarak 28.03.2014 tarihine kadar 29 Mayıs ... Hastanesinde uzman doktor olarak 11.000,00 TL net ücretle çalıştığını, 2007 yılından sonra koroner anjiyografi cihazı kullandığını, bu cihazın radyasyon yayan cihazlardan olduğunu, işyerinde 08.30-17.30 saatleri arasında çalıştığını, fazla çalışma ücreti ile günde 5 saati aşan çalışma ücretinin ödenmediğini, ayrıca Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Tüzük'ün 21 inci maddesinde hafta tatilinden başka bir gün öğleden sonra tatil kullanması gerektiğini, 24 üncü maddeye göre senede dört hafta tatil yapılacağını, çalışma süresinin her 360 günü için 90 gün fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğini, bu hakların verilmediğini ileri sürerek günde 5 saatten fazla çalışma karşılığı ücret alacağı, hafta tatili haricindeki yarım günlük fazla çalışma ücreti alacağı, yıllık 4 haftalık izin alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının çalışmasının kanun değişikliği sebebi ile sona erdiğini, işyerinde fazla çalışma yapmadığını, yaptığı takdirde ücretinin ödendiğini, davacının pazar günü haricinde her üç haftada bir kez yarım gün çalıştığını, bu durumda fazladan izin kullandığını, davacının şua izni uygulaması kapsamında olmadığını, şuaya maruz kalmayan kişinin fiilî hizmet zammı isteyemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 13.09.2018 tarihli kararı ile; 15.10.2010 tarihli Tabipler Odası yazısında davacının hem ... 29 Mayıs Hastanesi hem de Özel Ortadoğu 19 Mayıs Hastanesinde görev yaptığı, davacının kendi yapmış olduğu sözleşmelere istinaden kendi isteği ile her iki Hastanede birden çalıştığı, davacının kardiyoloji uzmanı olduğu ve tanık ifadelerinden de anlaşıldığı üzere mesaisi boyunca öncelikle poliklinikte hasta baktığı, alınan bilirkişi raporu ile de teyit edildiği üzere kardiyoloji polikliniklerinde radyosyon kaynağı olmadığı ancak davacının kısa aralıklarla radyasyon kaynağı cihazlar ile çalışılan anjiyografi ünitesinde bulunduğu, bilirkişi raporunda ... Atom Enerjisi Kurumu dozimetre doz raporu sonucu irdelenerek davacının 6 yıllık dozimetre sonuçlarının normal olduğunun tespit edildiği, yine davacının radyasyona maruz kaldığı savunulan sürenin aralıklı ve çok kısa olduğu, ... olarak sürekli bir şekilde radyasyonlu bir ortamda çalışmasının söz konusu olmadığı, davacının sürekli olarak radyasyonlu ortamda çalışmadığı, asıl görevinin poliklinikte kardiyoloji hastalarına bakmak olduğu, çalışma sürelerinin kendi yaptığı ... sözleşmesi ile belirlendiği, davalı işyerinden başka bir hastanede de yine kardiyolog olarak ikinci bir görev yaptığı, kardiyoloji polikliniklerinde ve servislerinde radyasyon kaynağı olmadığı, bu sebeple davacının radyasyon alanlarında sürekli görev yapan hekimler ve teknisyenler gibi şua izni ve fiilî hizmet zammı verilmesini gerektirecek oranda radyoaktif ışınlara maruz kalmadığı gerekçesiyle 02.11.2017 tarihli bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin 01.12.2020 tarihli kararıyla; istinaf dilekçesinde bildirilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davanın reddine dair İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 23.02.2021 tarihli ve 2021/631 Esas, 2021/4653Karar ... ilâmıyla; davacının davalıya ait 29 Mayıs Hastanesinde 2002-2014 yılları arasında kardiyoloji uzmanı doktor olarak çalıştığı dosya kapsamı ile sabit olduğu, Mahkemece, dosya kapsamında mevcut dozimetre raporu ile radyoloji uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen rapor dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiş ise de hükme esas alınan raporun teknik yönden yeterli olmadığı, davacı tarafın koroner anjiyo grafi cihazının belli düzeyde radyasyon yaydığını, sırf bu cihaz ile teşhis ve tedavi uyguladığı günlük hasta sayısı dikkate alındığında maruz kaldığı radyasyon oranının çok yüksek olduğunu ileri sürdüğü, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının esas görevinin kardiyoloji hastalarına poliklinikte bakmak olduğu, Hastane kayıtlarından çıkarılan davacının yaptığı günlük, haftalık, aylık, yıllık anjiografi sayısı ve bu tetkiklerin yaklaşık kaç dakika sürdüğü göz önüne alındığında davacının sürekli radyasyonla çalışmadığının belirtildiği; ancak tıbbi ve teknik bakımdan ne kadar süre ile ne oranda radyasyona maruz kalındığına yönelik bir açıklama yapılmadığından yetersiz bilirkişi raporuna göre sonuca gidilmesinin hatalı olduğu, Mahkemece üç kişilik uzman bilirkişi heyeti oluşturularak davacının uzmanlık alanı, fiilen yaptığı ..., işin ifa edildiği fiziksel alan, çalışma düzeni, günlük hasta sayısı, davacının işlem ve hasta sayısına göre ne kadar süreyle koroner anjiyografi cihazını kullandığı gibi unsurlar ile dozimetre raporları birlikte incelenerek tıbbi ve teknik yönden açıklayıcı ve detaylı değerlendirme içeren bilirkişi raporu alınması, bu rapor ile dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının ilgili mevzuat kapsamında olup olmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre talepler hakkında bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmı üzerine Mahkemece kalp damar cerrahı, radyoloji uzmanı ve A sınıfı ... güvenliği uzmanından oluşturulan 28.....2021 tarihli heyet raporu alınmış, rapor doğrultusunda davacının 3153 ... Radyoloji Radyom Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun (3153 ... Kanun) ile ilgili mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği değerlendirildiğinden hesap bilirkişisinden ....01.2022 tarihli hesap raporu, itirazları üzerine de 26.05.2022 tarihli ek rapor alınarak davacının ıslah dilekçesi de nazara alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; davacının sürekli anjigrafi cihazı kullanmadığını, poliklinikte hasta baktığını, dozimetre kullanmasının radyasyon görevlisi sayılması anlamına gelmeyeceğini, dozimetre sonuçlarına göre hiçbir zaman güvenli radyasyon sınırlarının aşılmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 2007 yılı sonrasında kullandığı koroner anjiyografi cihazı sebebiyle radyasyona maruz kalıp kalmadığı, maruz kalınan radyasyon miktarına göre 3153 ... Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 3153 ... Kanun'un 1 inci maddesi, 30.01.2010 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan 5947 ... Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (5947 ... Kanun) 9 uncu maddesi ile 3153 ... Kanun'a eklenen ek 1 inci madde.

3. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün (28.10.2023 tarihi itibarıyla yürürlükten kalkmış olup dava tarihi itibarıyla yürürlüktedir.) 2 nci maddesi, Radyasyon Yönetmeliği'nin mülga 4 üncü maddesi, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 24 üncü maddesi.

3. Değerlendirme
1. 3153 ... Kanun'un 1 inci maddesi; “Münhasıran röntgen şuaı vasıtası ile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletler ile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır.” şeklinde düzenlenmiş, bu müesseselerin bina vasıfları ve hastalar ile mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarını elektrik cereyanı ve röntgen şuaı ve radyom arızalarından koruyacak tertipler ile bunlara ait levazımın şartları ve radyom için bir müessesede bulunması lazım gelen en az miktar ve elektrik ile tedaviye mahsus aletlerin vasıf ve şartları Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'de tespit edilmiştir.

2. 5947 ... Kanun'un 9 uncu maddesi ile 3153 ... Kanun'a eklenen ek 1 inci maddede "İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu ... veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü öngörülmüştür.

3. Dosya kapsamına göre davacının, 2007-2014 yılları arasında kardiyolog hekim olarak davalıya ait işyerinde çalıştığı, poliklinik doktoru olduğu ve aynı zamanda anjiyografi cihazıyla tetkik yaparak çalıştığı sabittir. Davacı davasını 2015 yılında açmış olup bu tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat gereği yapılan incelemede; dosyaya sunulan çalışma süresi boyunca yaptığı anjiyografi sayısının toplam 501 tetkiki kapsadığı, bu tetkiklerin dağılımının 2008 yılında 176, 2009 yılında 5, 2010 yılında 25, 2011 yılında 63, 2012 yılında 146, 2013 yılında 78, 2014 yılında 8 adet şeklinde olduğu; davacının 2008 yılında 57 gün tetkik yaptığı ve bunların 29 gününde en fazla 2 tetkik yaptığı, tetkik süresinin günlük ortalama 10-20 dakika arası olup vakıaya göre en fazla 45 dakika olmak üzere son hadden 1,5 saat radyasyona maruz kalabileceği, 2009 yılında 5 gün için günlük 1 tetkik yaptığı, 2010 yılında 25 tetkikin 19 güne dağıtılarak yapıldığı ve günde en fazla 2 tetkik yaptığı, 2011 yılında 47 gün tetkik yapılmış olup günde en fazla 2 tetkik yaptığı, 2012 yılında 84 gün, 2013 yılında 49 gün, 2014 yılında 6 gün olmak üzere günde en fazla 2 tetkik yaparak çalıştığı görülmektedir. Davacının çalışma döneminin hiçbir bölümünde haftalık 35 saat aşılmamıştır. Davacıyla yapılan 01.08.2008 tarihli ... sözleşmesinde çalışma süresi hafta içi 09.00-15.00, cumartesi günleri 08.00-13.00 arası ve ek protokolde hafta içi 08.00-15.00, cumartesi günleri 08.00-11.00 arası şeklinde; 31.12.2013 tarihli sözleşmede ise hafta içi 08.30-17.30, cumartesi günleri 08.30-13.30 arası şeklinde düzenlenmiştir.

4. Dosya içeriğine göre davacının poliklinik hasta sayısı dikkate alındığında en çok poliklinik hastası bakan doktor olduğu, yani çalışmasının çoğunu poliklinikte geçirdiği, tanık beyanı ve bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere 45 saati aşan çalışması bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı, denetimli alanda sürekli çalışma yapmadığından, radyasyon görevlisi sayılamaz. Günlük en fazla 1,5 saatten hesaplandığında haftalık en fazla 9 saatin denetimli alanda geçirildiği görülmekle haftalık 35 saat kuralı davacıya uygulanamaz. Davacının kısa süreli de olsa dozimetre kullanması, anjiyografi cihazı radyasyon kaynağı olarak tanımlandığından, 28344 ... Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkındaki Yönetmelik'in 10 uncu maddesi uyarınca gereklidir. Dozimetre sonuçlarına göre davacının maruz kaldığı radyasyon, 2009 yılı için 1.22 mSv, 2010-2013 yılları için 0,30 mSv, 2014 yılı için 0,05 mSv olduğu tespit edildiğinden, Radyasyon Yönetmeliği'nde belirlenen doz sınırının (50mSv/yıl, 5 .../yıl) aşılmadığı anlaşılmakla; bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının taleplerinin reddi gerekirken kabulü isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

28.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.