YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

9. Hukuk Dairesi         2024/3051 E.  ,  2024/7312 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/4203 E., 2023/4903 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun kabulü ile davanın kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 46. İş Mahkemesi
SAYISI : 2023/10 E., 2023/572 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin 27.12.2022 tarihli ve 2022/3281 Esas, 2022/4740 Karar sayılı kararıyla İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) ncı alt bendi uyarınca kaldırılmasına ve dosyanın Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin ortadan kaldırma kararı üzerine İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Şirket nezdinde 23.03.2015-28.11.2016 tarihleri arasında kaya delici olarak aylık net 2.100,00 USD ve barınma ile yemek ücreti karşılığında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, davacının haftanın 6 günü 07.00-18.00 saatleri arasında, ayda en az 5 gün ise saat 22.00’ye kadar çalıştığını, dinî ve millî bayram günlerinde yapılan çalışma karşılığında günlük ücret ödendiğini ancak zamlı ücretin ödenmediğini, gerçeğe aykırı şekilde bordro düzenlendiğini ve davacının bordroları imzalamaması hâlinde ücretlerini alamayacağının söylendiğini, davacının bu nedenle gerçeğe aykırı düzenlenen bordroları imzaladığını, davalı tarafından iş sözleşmesinin devamı sırasında işçilik alacaklarının ödeneceği vaadiyle zorla evrak imzalatıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili Şirketin Cezayir-Batna Kenti Bouzina Baraj İnşaat işinde 30.03.2015-17.12.2016 tarihleri arasında rock operatörü olarak görev yaptığını, çalıştığı döneme ilişkin yaptığı fazla çalışmalar ve hafta tatili çalışmalarının puantaj kayıtları ile kayıt altına alındığını, ücretinin ise bordrolardaki gibi olduğunu ve tüm alacaklarının eksiksiz ve zamanında banka kanalıyla ödendiğini, davacının iş sözleşmesinin feshine kendi eylemleri ile sebep olduğunu, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra davacı tarafından müvekkili Şirketteki çalışmaları karşılığında hiçbir hak ve alacağı kalmadığına dair ibraname imzaladığını, iş sözleşmesi haklı nedenle feshedildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı ... bulunmadığını, davacının Cezayir'deki çalışma şartları, çalışma süresi vb. iş koşullarının cevap dilekçesi ekinde sunulan yurt dışı iş sözleşmelerinin ilgili maddelerine göre belirlendiğini, hak ve alacaklarının yine aynı sözleşmeler kapsamında ödendiğini, davacı Cezayir'de çalıştığından hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının çalıştığı ülkenin tatil koşullarına göre belirlendiğini, davacının yaptığı tüm çalışmaların karşılığının banka kanalıyla ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı tarafça sunulan sözleşme ve davacının beyanları birlikte değerlendirildiğinde işin ifa edildiği yerin Cezayir olduğu, Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararında çalışılan ülke hukukunun uygulanması gerektiğinin belirtildiği, mutad işyerinin Cezayir olması da dikkate alınarak Cezayir İş Kanunu'nun uygulanması gerektiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve yurt dışı giriş çıkış kayıtlarına göre davacının 30.03.2015-28.11.2016 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının belirlendiği, davalı tarafça sunulan ücret bordroları ve iş sözleşmelerinin imzalı olduğu, iş sözleşmelerinden davacı adına aylık ücrete ilave olarak fazla çalışma ve aylık 2 hafta tatili eklenerek ücretin belirlendiği ve yine ücret bordrolarında da söz konusu toplam tutarların net tahakkuklarının ödendiği, davacının aylık ücretinin aylık 240 saat çalışma ve 72 saatlik hafta tatili ile fazla çalışmayı içerdiği, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği davalı tarafça ispat edilemediğinden feshin haklı nedene dayanmadığının değerlendirildiği, Cezayir İş Kanunu'nda kıdem tazminatı düzenlemesinin yer almaması nedeniyle davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verildiği, taraflar arasındaki sözleşmede fesih için herhangi bir süre öngörülmemesi ve buna ilişkin bir düzenleme olmaması nedeniyle davacının ihbar tazminatına da hak kazanmadığı, davacının tüm çalışma dönemine ilişkin puantaj kayıtlarının dosyada yer aldığı ve puantaj kayıtlarının imzalı olduğu, puantaj kayıtlarına göre davacının günlük 2,5 saat fazla çalışma yaptığı, puantaj kayıtlarının tanık ifadeleri ile uyumlu olduğu, dava dosyasında yer alan ücret bordroları ve banka ödeme belgelerinde davacıya ulusal bayram ve genel tatil çalışması adı altında ücret tahakkuku bulunmadığı, işverenin daha önce temerrüde düşürüldüğüne dair bir delil olmaması hâlinde arabuluculuk son tutanak tarihinde temerrüdün gerçekleştiği, davalı tarafça ibraname sunulmuş ise de; sunulan ibranamenin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420 nci maddesinde aranan geçerlilik koşullarını taşımadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; uyuşmazlık konusunda Türk hukukunun uygulanması gerektiğini, rapordaki aleyhe kısımları kabul etmediklerini, kıdem ve ihbar tazminatının hatalı hesaplandığını, bordroların hileli olduğunu, farklı saatlerde fazla çalışma ve hafta tatili tahakkuku gösterilmiş ise de; davacıya her ay aynı miktarda ödeme yapıldığını, davacının Türkiye'de olduğu dönemde de aynı ücretin ödendiğini, puantaj kayıtlarının da hileli olduğunu, tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma süresinin haftalık 15 saati geçtiğini, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanırken davacının ücretinden 72 saatlik eklenti ücreti düşülerek belirlenen ücret üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde fazla çalışma ve hafta tatili ücretinin aylık net ücrete dâhil olduğuna ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığını, %30 indirim uygulanmaması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde temel ücretin, fazla çalışma ücretinin ve hafta tatili ücretinin ayrı ayrı belirlendiğini, buna göre ücret, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin banka kanalıyla ayrı ayrı ödendiğini, Mahkemece her şeyden önce bu sözleşmeyi geçerli olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, sözleşme geçerli sayılırsa kararın hatalı olacağını, geçersiz sayılırsa taraf iradelerinin yok sayılacağını, sözleşmenin, puantajların, bordroların geçersiz olarak kabul edilmeleri nedeniyle hakkaniyete aykırı bir durum oluşturulduğunu, bilirkişinin sözleşmeyi göz önüne almayarak kendi yorumları ile fazla çalışmaların ücrete dâhil olduğu yönünde yorum yaptığını, dava konusu sözleşmeye göre fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin ücrete dâhil olmadığını, bilirkişinin ücret tespitinin hatalı olduğunu, bilirkişi tarafından belirlenen çalışılan ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının ve hesaba esas alınan ücretin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının Cezayir'de çalıştığı, cevap dilekçesinde çalışılan ülke hukukun uygulanması gerektiğine dair davalı tarafın beyanı olmadığı, güncel Yargıtay içtihatları gereği davada Türk hukukunun uygulanması gerektiği, iş sözleşmesinin tazminat gerektirmesizin sona erdiğinin davalı tarafça ispatlanmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, tüm çalışma dönemine ilişkin imzalı puantaj kayıtlarına göre günlük 2,5 saat, davacı haftanın 6 günü çalıştığını beyan ettiğinden, haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı, iş sözleşmelerinde fazla çalışma eklenerek ücretin belirlendiği, fazla çalışma ücretinden haftalık 5,2 saat fazla çalışmanın mahsup edildiği, yine puantaj kayıtlarına göre davacının 12,5 gün genel tatil çalışması olduğu, ücretinin ödenmediği, puantaj kayıtlarına dayalı olarak hesaplama yapıldığından indirim uygulanmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinde çalışılan ülke hukuku olan Cezayir hukukunun uygulanacağının belirlendiğini, hukuk seçimi yapıldığından uyuşmazlıkta Cezayir hukukunun uygulanması gerektiğini, iş sözleşmesinde temel ücretin, fazla çalışma ücretinin ve hafta tatili ücretinin ayrı ayrı belirlendiğini, buna göre ücret, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin banka kanalıyla ayrı ayrı ödendiğini, bu sözleşmenin geçerli olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, sözleşmenin, puantajların, bordroların geçersiz olarak kabul edilmeleri nedeniyle hakkaniyete aykırı bir durum oluşturulduğunu, bilirkişinin sözleşmeyi göz önüne almayarak kendi yorumları ile fazla çalışmaların ücrete dâhil olduğu yönünde yorum yaptığını, bilirkişinin ücret tespitinin hatalı olduğunu, Cezayir hukukunda kıdem ve ihbar tazminatı bulunmadığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, bilirkişi tarafından belirlenen çalışılan ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının ve hesaba esas alınan ücretin hatalı olduğunu, davacıya 31.10.2016 tarihinde 15.000 Dinar (142,87 USD) avans verildiğini, bu avansın davacı tarafından iade edilmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacıya herhangi bir hak ve alacağa hükmedilmesi durumunda, alınan bu avansın alacaklara mahsup edilmesi talep edilmiş olmasına rağmen bu talepleri dikkate alınmadan karar verildiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; iş sözleşmesine uygulanacak hukuk, ücretin tespiti, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının ispatı ve hesaplanmasına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27 nci maddesi şöyledir:
" (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."

3. 5718 sayılı Kanun'un 2, 5, 8, 24, 40 ve 44 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme
1. Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

2. 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibarıyla yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

3. 5718 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde Türk hukuku uygulanır.

4. 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine göre yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnai niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin; ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilafı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

5. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde Kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise doğrudan uygulanan kurallardır. Müdahaleci normlar olarak adlandırılan bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2019, s.7; ... Çelikel, B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2020, s.155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca Devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgari ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, 2012, s.189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilaf söz konusu olmaz (Musa Aygül, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, Feriha Bilge Tanrıbilir, Gülce Gümüşlü Tunçağı (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara, 2017, s.525-526; Belkıs Vural Çelenk, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

7. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (Vahit Doğan, “5718 sayılı Kanunu'na Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XI, 2007, Sayı 1-2, s.153; A. İpek Büyükalp Sarıöz, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, 2018, Sayı 2, s.211-212; Elçin, s.89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (Musa Aygül, Nazlı Çoban, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, Sayı 169, s.1822-1824; Elçin, s.118-137; Büyükalp Sarıöz, s.217).

8. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli ve 2016/9339 Esas, 2019/16564 Karar sayılı kararı; Aygül, Çoban, s.1822-1824). Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (Elçin, s.147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Elçin, s.152).

9. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (Aygül, s. 528; ... ..., Canan ..., “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt 13, 2016, Sayı 50, s.971-972).

10. Somut uyuşmazlıkta davacı işçi; davalının yurt dışında bulunan şantiyesinde çalıştığını ileri sürerek ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş; davalı işveren ise cevap dilekçesinde iş sözleşmesindeki maddelere atıfta bulunarak uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle verilen karar Bölge Adliye Mahkemesi tarafından çalışılan ülke hukukunun uygulanması gerektiği gerekçesiyle kaldırılmış ve davanın yeniden görülmesi için dosya Mahkemesine iade edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı üzerine yapılan yargılama neticesinde İlk Derece Mahkemesince Cezayir hukuku uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacının Cezayir'de çalıştığı, cevap dilekçesinde çalışılan ülke hukukun uygulanması gerektiğine dair davalı tarafın beyanı olmadığı bu nedenle uyuşmazlığa Türk Hukukunun uygulanması gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki varılan sonuç, dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

11. Mahkemece davacı işçinin; 30.03.2015-28.11.2016 tarihleri arasında davalının Cezayir'de bulunan şantiyesinde çalıştığı kabul edilmiştir.

12. Dosya kapsamından taraflar arasında davacının çalışma dönemine ilişkin olarak yurt dışı iş sözleşmelerinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu sözleşmelerin davalı tarafça cevap dilekçesinde atıf yapılan maddelerinde çalışılan ülke mevzuatında düzenleme varsa öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı açıklanmıştır. Buna göre tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları ve davalının da süresinde sunduğu cevap dilekçesinde yabancı hukuk itirazında bulunduğu açıktır. Davacı işçi, davalıya ait Cezayir'de bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Cezayir'de olduğu sabittir.

13. Yurt dışı iş sözleşmesinin açık, net ve anlaşılır bir dilde düzenlendiği, yukarıda açıklandığı gibi 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrasının açık hükmü ile cevaz verdiği şekilde sözleşmede hukuk seçimi yapıldığı anlaşılmakta olup taraflar arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinin bağlayıcı ve geçerli olduğu sonucuna varılması gerekir. Bu nedenle uyuşmazlığa iş sözleşmesi ile seçilen hukuk uygulanmalıdır.

14. Tüm bu hususlar dikkate alındığında 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan Cezayir hukukunun uyuşmazlıkta uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse uzman bir bilirkişiden de denetime elverişli rapor alınmak suretiyle dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek dava konusu alacaklar hakkında, usuli kazanılmış haklar da gözetilerek bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.