YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2024/227 E.  ,  2024/2790 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1297 E., 2023/1175 K.
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

İlk Derece Mahkemesince sanığın katılan mağdura karşı müstehcenlik suçundan hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile müstehcenlik suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.06.2023 tarihli ve 2023/137 Esas, 2023/193 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, müstehcenlik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ve 100 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair verilen kararın sanık müdafii ve katılan mağdur vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 20.09.2023 tarihli ve 2023/1297 Esas, 2023/1175 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ret, onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi
Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasına, alt sınırdan uzaklaşılarak daha ağır cezaya hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın üzerine atılı suçları işlediğine dair yeterli delil bulunmadığına, mahkûmiyet kararı açısından mağdura ilaç içirildiğine dair iddianın kanıtlanamadığına, cinsel istismar suçunun nitelendirilmesinde hata yapıldığına, iddia edilen cinsel eylemler dışında mağdurun hareket kabiliyetini kısıtlayan bir eylemin olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. GEREKÇE
A. Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında reddine karar vermek gerekmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
1. Katılan mağdurun aşamalardaki anlatımları, savunma, Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığın 27.10.2021 tarihli raporu ve ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemlerinin organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle
sübuta eren eylemlerin zincirleme surette çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre cezalandırılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

C. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
1. Katılan mağdurun aşamalardaki anlatımları, savunma, 14.03.2022 tarihli Kimya İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen rapor içeriğinde mağdurda uyuşturucu veya benzer bir maddeye rastlanmamış olması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin hile kullanmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 109'uncu maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki suçu oluşturduğu gözetilerek 109'uncu maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek 109'uncu maddesinin ikinci fıkrasından hüküm kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR
A. Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ve katılan mağdur vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 20.09.2023 tarihli ve 2023/1297 Esas, 2023/1175 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

C. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 20.09.2023 tarihli ve 2023/1297 Esas, 2023/1175 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün eylemin organ sokmak suretiyle gerçekleştiği hususunun şüphede kaldığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş ise de;
Mağdurun hükme esas alınan aşamalarda birbiriyle tutarlı ve samimi beyanlarına göre; sanığın evine zaman zaman bilgisayarda oyun oynamak amacıyla gittiği, ilk etapta sanığın bilgisayarda oyun oynayan mağdurun omzuna elini atıp başını omzuna dayayarak yakınlık kurmaya başladığı, devam eden süreçte bu kez mağduru boynundan ve yanaklarından öpmeye başladığı, mağdurun ilk başta bu öpmeleri sevgi gösterisi olarak gördüğü ve ses çıkartmadığı, devam eden süreçte sanığın mağdura sarılarak boynundan, yanaklarından öptüğü, mağdurun yanında mastürbasyon yaptığı, mağdurun annesinin köye gittiği dönemlerde sanığın evinde kaldığı, bir defasında sanığın mağdura makarna yedirdikten sonra mağdurun uykusunun gelmeye başladığı, 16-18 saat gibi uzun süre uyuduktan sonra mağdurun uyandığında vücudunda belinde ve kalça kısmında ağrılar hissettiği ancak nedenini anlayamadığı, ilerleyen günlerde mağdurun kendisine telefon, oyun kartı, kıyafet gibi hediyeler alan sanığın daveti üzerine sanığın evine gitmeye ve yatılı olarak kalmaya devam ettiği, sanığın tembihlemesi üzerine mağdurun annesine köye gittiğini söyleyerek sanığın evine gittiği hususunu annesinden gizlemeye başladığı, bu şekilde en son 2021 yılı Eylül ayına kadar sanığın evine ara ara gittiği ve benzer olayların yaşandığı, mağdurun her seferinde yemek yedikten sonra ağır şekilde uykusunun bastırmasından ve uzun süre uyuduktan sonra uyandığında her seferinde kalçasında ve belinde ağrı hissetmesinden dolayı sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğundan şüphelenerek olayları annesine anlattığı ve adli mercilere intikalin gerçekleştiği, mağdurun 27.10.2021 tarihli muayenesinde anal kısmında saat 7 hizasında 1 cm'lik yüzeysel fissür olduğu, bunun fiili livatanın tıbbi delili sayılabileceği gibi kabızlık ve paraziter hastalık gibi nedenlerle de oluşabileceğinin rapor edildiği, sanığın ikametinde uyku etkisi yaratacak Rixper 1mg isimli ilaç ele geçirildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar mağdur, sanığın kendisine uyku ilacı katılmış yemek yedirdikten sonra ağır uykuya daldığı için sanığın kendisine yönelik ne tür eylemler gerçekleştirdiğini gözlemleyememiş olsa da, mağdurun her defasında uyandığında kalçasında ve belinde ağrı hissetmesi, mağdurun mahkemede alınan beyanında bu olayların yaşandığı dönemde büyük abdestini yapmakta zorlandığını belirtmesi ve adli rapora göre de anal bölgede fiili livata bulgusu sayılabilecek fissür tesbit edilmesi, sanığın eylemini mağdurun anal bölgesine organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğini göstermektedir. Sanığın mağduru ilaçla uyutarak eylemini gerçekleştirmesi nedeniyle mağdurun kendisine tam olarak ne yapıldığını bilememiş olması sanık lehine bir şüphe sebebi olarak değerlendirilemez. Böyle bir yaklaşım sanığın uyku ilacıyla mağduru kendinden geçirmesi nedeniyle cezasında hafiflemeye yol açacaktır. Eylemin nitelikli gerçekleşip gerçekleşmediğini illa da mağdurun anlatması gerekmez. Baygınlık, ağır uyku, sarhoşluk, koma hali gibi mağdurun olay anını hatırlayamadığı durumlarda gerçekleşen cinsel suçlarda maddi bulgulara dayanılarak eylemin organ sokmak suretiyle gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmelidir. Somut olayda da mağdurun her defasında uyandığında kalçasında ve belinde ağrı hissetmesi, bu olayların yaşandığı dönemde büyük abdestini yapmakta zorlandığını belirtmesi ve adli rapora göre de anal bölgede fiili livata bulgusu sayılabilecek fissür tespit edilmesi karşısında sanığın eylemini mağdurun anal bölgesine organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilmelidir.
Mahkemece sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmü isabetli olup onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.