YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2024/2131 E.  ,  2024/3926 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2023/172 E., 2023/44 K.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1. Kilis Ağır Ceza Mahkemesi'nin, 14.01.2021 tarihli ve 2019/117 Esas, 2021/18 Karar sayılı kararı ile, özetle sanıkla mağdurenin instagram adlı sosyal medyadan tanışarak konuşmaya başladıkları, sonrasında buluştukları, sanığın katılan mağdure ...'ı alarak arabasıyla birlikte Kilis İl Merkezinde bulunan ... mesire alanına gezmeye gittikleri, burada biraz vakit geçirdikleri, sanığın katılan
mağdureyi geri getirip evinin yakınında bıraktığı sırada sanığın zorla katılan mağdurenin yanağından öptüğü, bu olaydan 3-4 gün sonrasında tekrardan buluştukları, sanıkla birlikte bir bağ evine gittikleri, bağ evinde sanığın babaannesi ve kuzeni ile birlikte oturdukları, oradan araba ile ayrıldıkları, sanığın arabayı park ettiği, arabanın içerisindeki bulunduğu sırada katılan mağdurenin yanına gelip elleriyle göğüslerini ellemeye başladığı, boşalmak istiyorum diyerek pantolonunun fermuarını açıp katılan mağdurenin tişörtünü kaldırdığı, katılan mağdurenin istememesine rağmen 5-6 dakika kadar katılan mağdurenin göğüslerine cinsel organını sürterek katılan mağdurenin üzerine boşaldığı, sanığın boşalması üzerine katılan mağdurenin üzerini temizlemeye çalıştığı, sanığın ışık tutma bahanesiyle o esnada katılan mağdurenin kendi cep telefonuyla video kaydına aldığı, katılan mağdurenin bunu fark etmesi üzerine videoyu göstermesini istediği, sanığın katılan mağdureyi arabaya kilitleyerek dışarı çıkıp aracın camından, katılan mağdurenin göğüslerini sildiği videoyu gösterdiği, sonrasın sanığın, elindeki video kaydını şantaj aracı olarak kullanarak mağdureyi birlikteliğe zorlayarak farklı tarih ve zamanlarda mağdure ile anal yoldan birlikte olduğu, birliktelikler sırasında da mağdure ile olan ilişkilerine gizlice kamera kaydına aldığı şeklinde kabul edilen olayda sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 17 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair kararının sanık müdafii, katılan Bakanlık ve katılan mağdure vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiş, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.10.2022 tarihli ve 2022/9189 Esas, 2022/9303 Karar sayılı kararı ile özetle 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında “Sanığın aşamalarda mağdurenin on sekiz yaşında olduğunu bildiği yönündeki savunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine muhalefet edilmesi karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi kanuna aykırı görüldüğünden bahisle bozulmasına" karar verilmiştir.
2. Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda Kilis 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.10.2023 tarihli ve 2023/172 Esas, 2023/44 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 17 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle temel cezanın en üst sınırdan verilmesi gerektiğine ve sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmaması gerektiğine yönelik olduğu görülmüştür.
B.Sanık ile Müdafiinin Temyiz İstemleriÖzetle instagram hesaplarındaki konuşmaların incelenmesi gerektiğine, sanığın kendisini on sekiz yaşından büyük olarak tanıtan mağdurenin yaşı bakımından kaçınılmaz hataya düştüğüne, rızası olan mağdureye zorla birşey yapmadığına, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE
1.5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2 nci maddeleri uyarınca kurulan Bölge Adliye Mahkemelerinin 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan karar uyarınca tüm yurtta 20.07.2016 tarihinde göreve başladığı, bu tarihten sonra verilen kararların istinaf kanun yoluna tabi olduğu, sanık hakkında müstehcenlik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün daha önceden Yargıtay incelemesinden geçmediği, 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi ile değiştirilen 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı ve inceleme konusu hükmün, 5271 sayılı Kanun'un 272 nci maddesi ve devamı uyarınca istinaf kanun yoluna tabi olduğu, kanun yolunun re’sen dikkate alınacağı anlaşılmakla, 5271 sayılı Kanun’un 272 nci ve devamı maddeleri uyarınca inceleme yapılması gerektiği, istinaf mahkemesince verilen hükümlerin temyiz edilmesi halinde Yüksek Daire tarafından inceleme yapılabileceği hususu gözetilmeksizin dosyanın kül halinde temyize tabi olduğu gerekçesiyle Yargıtay'a gönderilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
2.Bozma sebepleri ve kapsamına göre onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Kilis 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.10.2023 tarihli ve 2023/172 Esas, 2023/44 Karar sayılı kararına yönelik sanık ile müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden esası incelenmeyen hükümlerin, 5271 sayılı Kanun’un 302 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Kilis 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.05.2024 tarihinde karar verildi.