YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2024/129 E.  ,  2024/2775 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1250 E., 2023/1965 K.
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma 2022 yılı Şubat ayı (mağdur ...'e karşı)
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin bir şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma kullanılması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1. Sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'e yönelik (mağdur sayısınca) çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ile dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri ile beşinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Şanlıurfa 9.Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.05.2023 tarihli ve 2023/124 Esas, 2023/52 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (mağdur sayısınca), 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (mağdur sayısınca), 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair verilen kararın mağdur ... vekili, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17.Ceza Dairesinin kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Mağdur ... Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın sabit olan eylemlerinden dolayı üst sınırdan cezalandırılması, her iki suçtan dolayı kurulan hükümlerde zincirleme suç artırımının üst sınırdan yapılması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın her iki mağdura karşı işlediği suçlardan dolayı üst sınırdan takdiri indirim uygulanmaksızın cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

C.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi;
Mağdurların hayatın olağan akışına aykırı, çelişkili ve husumete dayalı beyanlarından başka sanığın cezalandırılması için yeterli bir delil bulunmadığına, fiili livata iddiasının raporla doğrulanmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararları verilmesi gerektiğine, mağdurların zeka geriliği hastalığına düçar oldukları ve istismar fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneklerinin gelişmediği kabul edildiği halde beyanlarına itibar edilip edilmeyeceğine dair ayrıntılı bir rapor alınmadan eksik araştırmayla hükümler kurulduğuna, polis tarafından tanzim edilen 11.03.2022 tarihli tutanakta yer alan ikrar içeren ifadenin sanık tarafından doğrulanmadığına, bu nedenle söz konusu tutanağın hukuka aykırı delil mahiyetinde olup 5271 sayılı Kanun'un 148 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 210 uncu, 213 üncü ve 217 nci maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağına, mağdurların beyanlarının maddi gerçekliğe uygunluğunun denetlenmesi için sanığın hangi tarihlerde ve nerede askerlik yaptığının, yine hangi tarihlerde ve nerede çalıştığının ilgili kurumlarla yapılacak yazışmalar neticesinde açıklığa kavuşturulması gerektiğine, mağdurların engelli sağlık kurulu raporlarının temin edilmesi gerektiğine, özel eğitim alan mağdurlar ile görüşmeler yapan uzman psikologların tanık olarak duruşmada dinlenmesi gerektiğine, kabul anlamına gelmemekle birlikte mağdurlara karşı gerçekleştiği kabul edilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin aynı zamanda ve tek fiille gerçekleştirildiğine, bu nedenle bir kez hüküm kurulup 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince artırım yapılabileceğine, zincirleme suç artırım oranı tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılmasının ölçülülük kuralına ve dosya kapsamına uygun düşmediğine, denetime olanak sağlayacak biçimde somut gerekçe gösterilmeden takdiri indirim hükmünün uygulanmadığına ilişkindir.

III. GEREKÇE
1. Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 12.04.2022 tarihli tek hekim raporlarında; mağdurların zihinsel durumlarıyla ilgili sağlık kurulu raporlarının bulunduğu, klinik gözlem olarak sınır düzeyde bilişsel gelişim düzeyine sahip oldukları, zeka kapasitelerinin yaşıtlarına göre düşük oldukları, istismar fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışları yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmediği değerlendirmesinin yapılması, mağdurların ifadelerine katılan sosyal çalışmacının ise bilinçsel gelişimleri yaşıtlarına göre geride olmasına rağmen kendilerini ifade etme becerilerinin yaşıtları ile benzer olduğu şeklinde görüş bildirmesi karşısında, mağdurların beyanlarına itibar edilip edilmeyeceğine yönelik şüphe oluştuğu ve 12.04.2022 tarihli raporların da hükme elverişli olmadığı gözetilerek mağdurlar hakkında suç tarihinden önce düzenlendiği belirtilen engelli sağlık kurulu raporları temin edilerek mağdurların dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna veya bu kurul ölçütlerine göre oluşturulacak üniversite hastanesi sağlık kuruluna sevk edilerek olay tarihi itibarıyla herhangi bir akıl hastalıkları veya akıl zayıflıklarının bulunup bulunmadığı, şayet varsa bundan dolayı fiile karşı mukavemete muktedir olup olmadıkları, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, işlenen suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamayacakları hususlarında ayrıntılı rapor alınmasının ardından gerektiği takdirde mağdurlara kanuni temsilci tayin edilerek taraf teşkili de sağlandıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,

2. Her ne kadar mağdurlarda zeka geriliği olduğu İlk Derece Mahkemesince kabul edilmiş ise de yukarıda belirtilen raporun sonucuna göre mağdurların davaya katılma iradelerini tek başına kullanıp kullanamayacakları hususunun belirlenmesi gerektiği, bu nedenle temyiz incelemesi öncesi duruma göre 23.09.2022 tarihli celsede beyanının alındığı sırada on yedi yaşında olduğu anlaşılan mağdur ...'in sanık hakkında şikayetçi olduğunu belirterek davaya katılmak istediğini ifade ettiği gözetilmeden katılma talebi konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerine aykırı hareket edilmesi ve yine aynı celsede dinlenip reşit olduğu anlaşılan mağdur ...'a kamu davasına katılmak isteyip istemediği hususunun sorulmaması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 238 inci maddesinin ikinci fıkrasına muhalefet edilmesi karşısında, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

3. Bozma sebebine göre Tebliğname'de onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle mağdur ... vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 07.11.2023 tarihli ve 2023/1250 Esas, 2023/1965 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Şanlıurfa 9.Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2024 tarihinde karar verildi.